HC 944286/BA (2024/0340956-3)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIAIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIAPACIENTE:WILLIAM GOMES SANTOSINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
DECISÃO
WILLIAM GOMES SANTOS alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, que negou provimento à Apelação Criminal n. 0500281-96.2019.8.05.0201.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
A defesa pleiteia a concessão da ordem, "para ver reconhecida a ilegalidade do acórdão condenatório que afastou a desclassificação do delito de tráfico para o ilícito administrativo de porte para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006), com a consequente absolvição do Paciente, em consonância com o Tema nº 506 do STF, o art. 107, III, do CP e o art. 386, III, do CPP" (fl. 26).
Subsidiariamente, pugna pela incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
A liminar foi indeferida.
O Ministério Público federal manifestou-se pelo não conhecimento da impetração, com a concessão de habeas corpus, de ofício, "para que o paciente seja absolvido, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal, ou, ainda, seja a conduta desclassificada para o art. 28 da Lei n.º 11.343/06. Subsistindo a condenação por tráfico de drogas, propugna, este órgão do Parquet, pela concessão da ordem, de ofício, a fim de que a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11343/06 seja aplicada, redimensionando-se, consequentemente, a reprimenda e, após, fixando-se o regime inicial que se mostrar mais adequado à nova dosimetria na espécie dos autos" (fl. 156).
Decido.
I. Considerações iniciais
O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a conduta perpetrada pelo réu se amolda àquela descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 - como postula a defesa - ou ao delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da mesma lei), conforme concluíram as instâncias ordinárias.
Em regra, é tarefa deveras complexa avaliar o elemento subjetivo a animar a conduta de quem porta certa quantidade de drogas; daí a dificuldade de se atender a pleitos de desclassificação do tipo do art. 33 para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
Ademais, não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito em habeas corpus exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, na via mandamental, de cognição sumária.
Entretanto, no caso, as evidências indicam ser consistente o direito que dá substrato ao pedido formulado pela defesa em favor do paciente, o qual foi condenado, pela prática do crime de tráfico de drogas, à reprimenda de 5 anos de reclusão, por haver sido flagrado trazendo consigo 4 buchas de maconha.
Decerto que, no processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação.
A conduta de porte de drogas para consumo próprio está prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, in verbis:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
O § 2º do art. 28, por sua vez, esclarece que: "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
É imperioso o registro, no entanto, de que a Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) - e que continua na legislação atual. Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado (art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006), de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.
II. O caso dos autos
No caso, o Tribunal de origem, ao manter a conclusão de que ficou caracterizada a prática do delito de tráfico de drogas, assim fundamentou, no que interessa (fls. 45-47):
Após o exame dos fólios, constata-se que o pleito de absolutório não merece prospera, haja vista ter sido devidamente comprovada a materialidade delitiva através do Auto de Exibição e Apreensão, do Laudo de Constatação Provisório de Substância Entorpecente e do Laudo de Exame Pericial Definitivo, colacionados às fls. 08 e 09 do ID. 62006623, e no ID. 407508215, respectivamente.
Deve-se ressaltar, inclusive, que fora atestada positivamente para a natureza psicotrópica do material apreendido, tendo sido detectada a substância Tetrahidrocanabinol (THC).
A autoria delitiva também restou patente, porquanto o Apelante ter sido preso em flagrante delito, consoante lavratura do Auto de Prisão de fl. 02 - ID. 62006623.
Insta, pontuar que o Apelante, também é réu em, pelo menos, outras 02 (duas) ações penais que tramitam perante o Juízo da 1ª Vara Criminal de Porto Seguro. A saber:
[...]
HÁ de se ressaltar, também, que os depoimentos prestados por policiais possuem presunção relativa de veracidade, quando corroborados com o conjunto fático-probatório, sem olvidar, ainda, que tais agentes são dotados de fé pública.
[...]
Outrossim, vale frisar que, no caso dos autos, também não há nenhum elemento indicativo de que estes policiais teriam qualquer razão para imputar ao Apelante, falsamente, o cometimento do crime de tráfico de entorpecentes, razão pela qual deve-se dar especial relevância àquelas declarações, porquanto são testemunhas presenciais do evento.
Assim, considerando que as afirmações feitas pelo Recorrente não encontram suporte fático diante dos documentos amealhados nos autos processuais, torna-se infundada a negativa de autoria do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.
Dessa forma, por reputar que os depoimentos prestados pelas Testemunhas arroladas pelo Ministério Público, e as demais provas constantes dos autos apontam, de forma suficiente, o Insurgente com autor do delito previsto no dispositivo legal suso mencionado, deve o pleito absolutório ser rechaçado.
Nesta perspectiva, considerando que a conjuntura do flagrante e todo material apreendido na atuação policial circunscrevem o Apelantes na atividade contumaz do tráfico de drogas, eis a necessidade da manutenção do édito condenatório.
Na ocasião, consignou que não seria possível acolher o pleito de desclassificação do delito para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, com base nos seguintes argumentos (fls. 50-54):
Após o exame dos autos, constata-se que o pleito de desclassificação da prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas não merece prosperar.
Nesse sentido, comprovou-se a materialidade delitiva Auto de Exibição e Apreensão, do Laudo de Constatação Provisório de Substância Entorpecente e do Laudo de Exame Pericial Definitivo, colacionados às fls. 08 e 09 do ID. 62006623, e no ID. 407508215.
Assim como a autoria é inconteste, haja vista a prisão ter se dado em flagrante, estando o Apelante ainda de posse do entorpecente, consoante testemunhos dos policiais militares que o apreenderam, conforme transcrição alhures.
Outrossim, vale pontuar que, embora seja tecnicamente primário, posta a inexistência de sentença penal transitada em julgado, o Apelante responde, pelo menos, por outras 03 (três) ações penais, em decorrência do cometimento dos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e roubo majorado (0500170-78.2020.8.05.0201, 0500743-53.2019.8.05.0201 e 0500051-59.2016.8.05.0201), o que denota-se o seu inclinamento para a vida criminosa.
Importante sinalizar que não se trata de uma mitigação do princípio da não culpabilidade, entretanto, há de se observar a proximidade temporal entre os eventos criminosos os quais são imputados ao Recorrente, o que, consoante a jurisprudência da Corte Cidadã, autoriza ao juízo não aplicar a benesse do tráfico privilegiado, ou a desclassificação para o delito de posse de droga para uso próprio. [...]
De certo, as jurisprudências paradigmas acima delineadas trazem o contexto processual envolvendo ato infracional análogo ao crime de tráfico em que o a parte requerente buscava a aplicação da benesse prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006; entretanto, mutatis mutandis, é perfeitamente aplicável ao presente caso, haja vista, aqui o indeferimento do pleito desclassificatório se repousa na proximidade temporal entre os crimes praticados pelo Apelante.
Dessa forma, por reputar quesão suficientes os depoimentos prestados pelas Testemunhas arroladas pelo Ministério Público, e as demais provas constantes dos autos, para apontar o Insurgente como autor do delito previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, deve o pleito desclassificatório ser rechaçado.
Contudo, não constam dos autos os mínimos elementos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas, haja vista que, além de a quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado haver sido pequena (4 buchas de maconha), não há provas concretas sobre a traficância, na medida em que os policiais não presenciaram nenhum ato concreto de mercancia e não foi encontrado nenhum apetrecho ligado à narcotraficância ou ao tráfico habitual, tal como balança de precisão, registros de operações comerciais, aparelho celular contendo contatos de usuários ou de traficantes, ou mesmo material para embalar drogas.
Ainda, não há nenhuma notícia sobre alguma investigação prévia a respeito de eventual tráfico realizado pelo acusado, assim como não foi arrolado nenhum usuário como testemunha, a fim de porventura corroborar que o paciente estivesse comercializando entorpecentes.
Não se pode, insisto, presumir a mercancia ilícita pelo simples fato de alguém portar certa quantidade de drogas, tampouco pelo simples fato de o réu responder a outras três ações penais (pela suposta prática dos crimes de tráfico de drogas, associação para o narcotráfico e roubo majorado); a inversão do ônus da prova no caso em exame é notória, dispensando qualquer incursão vertical nos autos, dada a evidência do juízo equivocado em que se laborou tanto no Tribunal de origem quanto em primeiro grau.
Diante de tais considerações, entendo que assiste razão à defesa, ao afirmar que a conduta praticada pelo paciente deve ser desclassificada para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
No que tange à pretendida aplicação do que decidido pelo STF por ocasião do julgamento do RE n. 635.659/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, realizado sob o rito da repercussão geral (Tema 506), ressalto a impossibilidade de acolhimento do pedido, haja vista que, embora conste dos autos que o paciente haja sido apreendido com 4 buchas de maconha, não consta dos autos nenhum documento que comprove que a quantidade total de substância tenha sido inferior a 40 gramas de maconha.
Vale dizer, a documentação juntada pela impetrante (Defensora Pública) é insuficiente para aferir se, de fato, a hipótese dos autos efetivamente se amolda ao que decidido pela Corte Suprema nos autos do RE n. 635.659/SP.
Por fim, revela necessário enfatizar que, especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação do crime imputado ao réu para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária.
O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos - já referidos linhas atrás, os quais já estão delineados nos autos - e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória. Depende, ademais, da definição, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, vis-à-vis os elementos (subjetivos e objetivos) do tipo penal respectivo.
III. Dispositivo
À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo a ordem, para desclassificar o crime imputado ao paciente para a conduta descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 (Processo n. 0500281-96.2019.8.05.0201), devendo o Juízo da execução penal competente promover a adequação na respectiva dosimetria.
Determino, por conseguinte, a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado, se por outro motivo não estiver ou não houver a necessidade de ser preso.
Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.
Publique-se e intimem-se.
Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ
