0341192-74.2023.3.00.0000

É‎ ‎necessário, portanto,‎ ‎que‎ ‎as ‎fundadas‎ ‎razões‎ quanto à existência de situação flagrancial sejam ‎anteriores‎ ‎à‎ ‎entrada‎ ‎na‎ ‎casa,‎ ‎ainda‎ ‎que‎ ‎essas‎ ‎justificativas‎ ‎sejam‎ ‎exteriorizadas‎ ‎posteriormente no processo.‎ ‎É‎ ‎dizer,‎ ‎não‎ ‎se‎ ‎admite‎ ‎que‎ ‎a‎ ‎mera‎ ‎constatação‎ ‎de‎ ‎situação‎ ‎de‎ ‎flagrância,‎ ‎posterior‎ ‎ao‎ ‎ingresso,‎ ‎justifique‎ ‎a‎ ‎medida.

Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente.

A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental.

Depois do julgamento do Supremo, este Superior Tribunal de Justiça, imbuído da sua missão constitucional de interpretar a legislação federal, passou – sobretudo a partir do REsp n. 1.574.681/RS (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 30/5/2017) – a tentar dar concretude à expressão “fundadas razões”, por se tratar de expressão extraída pelo STF do art. 240, § 1º, do CPP.

Assim, dentro dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem empreendendo esforços para interpretar o art. 240, § 1º, do CPP e, em cada caso, decidir sobre a existência (ou não) de elementos prévios e concretos que amparem a diligência policial e configurem fundadas razões quanto à prática de crime no interior do imóvel.

II. O caso dos autos

De acordo com a denúncia, os fatos transcorreram da seguinte forma (fl. 1.021):

Exsurge do incluso Inquérito Policial que, no dia 30 de setembro de 2020, a guarnição da Polícia Militar realizava rondas no bairro Jardim São Paulo, nesta Capital, quando avistou um indivíduo portando um saco na mão, momento em que decidiu abordá-lo. Durante revista pessoal, verificou-se que, dentro do saco, havia uma considerável quantidade de maconha. Ao ser indagado, o flagranteado alegou que comprou a droga, porém, momentos depois, assumiu que estava vendendo o material em frente ao seu prédio. Após autorização, os policiais revistaram o apartamento do acusado e encontraram duas bacias grandes de maconha, pés de maconha e outros materiais.

Nos termos do Auto de Apresentação e Apreensão, foram apreendidos: a) 04 (quatro) pequenas plantas verdes e 02 (duas) bacias plásticas acondicionando substância vegetal similar à maconha (Laudo de Constatação nº. 02.01.05.102020.022245 – Teste de Sal Fast Blue B. apresentou resultado compatível com os canabinoides componentes da Cannabis s. linneu e peso líquido total de 13.707,0g); b) 03 (três) balanças de precisão; c) a importância de R$ 1.676,00 (mil, seiscentos e setenta e seis reais) em espécie; d) líquido semelhante a fertilizante, o que configura, de modo patente, a materialidade delitiva necessária à instauração da instância.

Na Delegacia, Leônidas foi formalmente inquirido e confirmou que estava vendendo maconha há uma semana, para pagar uma dívida, além de consumir o entorpecente também. Alegou que nunca foi preso e que é estudante de Marketing na Faculdade UNIPE e possui carteira assinada há mais de dois anos. Por fim, disse estar arrependido.

Os elementos de informação coligidos nos autos, mormente a apreensão de substância positivada para maconha, compatível com a posterior revenda ou entrega ao consumo de terceiros, percebe-se que sobejam provas de materialidade e indícios suficientes de autorias delitivas em relação ao crime de tráfico de drogas.

O Juízo singular, ao afastar a tese defensiva, assim argumentou, no que interessa (fl. 89):

Depreende-se dos autos que a defesa, mais uma vez, pugnou pela nulidade da prova, alegando afronta ao princípio constitucional da inviolabilidade domiciliar.

Entrementes, infere-se que a supramencionada preliminar já foi devidamente rechaçada na audiência de instrução e julgamento, eis que houve justa causa para o ingresso domiciliar em razão de o acusado estar portando uma sacola com maconha no momento da abordagem, não havendo necessidade de autorização para ingresso no domicílio, eis que o crime de tráfico de drogas continua sendo permanente. Por outro lado, ainda que houvesse o suposto abuso, que, definitivamente não é o caso dos autos, o réu confessou a propriedade da quantia expressiva de entorpecentes, em juízo, na presença de advogados particulares, fato que enseja a aplicação da teoria da tinta diluída ou da mancha purgada prevista no artigo 157, parágrafo primeiro do CPP, razão pela qual ratifico, em todos os termos, a decisão exarada no termo de audiência.

O Tribunal de origem, a seu turno, rechaçou a nulidade aventada pela defesa nos termos a seguir (fls. 139-140, grifei):

O acusado sustenta que não estava com nenhuma droga em mãos, no momento da abordagem policial, e que não havia mandado de busca e apreensão expedido que justificasse o cumprimento de diligência em sua residência, de modo que os policiais teriam adentrado no imóvel sem autorização judicial tampouco por força de flagrante delito.

Contudo, há demonstração de que os policiais adentraram na residência após permissão do acusado, sem oposição, depois de ser surpreendido com parte do entorpecente em uma sacola.

Os depoimentos prestados pelos policiais militares são firmes e claros no sentido de que a diligência resultante na prisão em flagrante do acusado decorreu de ronda realizada na área, que já é conhecida pela comercialização de entorpecentes, tendo o policial militar Fábio de Medeiros Moreira destacado, inclusive, que recebeu, naquele dia, denúncia anônima direta da prática de tráfico na região, sem que lhe fosse precisado local e nome (Pje Mídias - https://midias. pje. jus. br/midias/web/audiencia/visualizar?id=4ZD JmNjljOT ZmM2Y1MW ZkMWM4O Tcx

As referidas testemunhas narram a visualização do réu, aparentemente nervoso, em frente ao condomínio em que residia, portando uma sacola e que, ao ser abordado, assumiu a propriedade da droga e informou a existência de maior quantidade em seu apartamento, instante em que autorizou a entrada dos policiais no imóvel.

O réu, por sua vez, em seu interrogatório, disse que estava nas dependências do edifício, aguardando um entregador, portando apenas seu celular com o dinheiro para pagar o pedido, quando foi surpreendido pelos policiais que adentraram sem permissão no apartamento.

Em que pese a alegativa do acusado, não há, nos autos, nada que demonstre, ao menos, indícios de sua veracidade. Não é crível que os policiais entrassem no condomínio sem qualquer motivo, até mesmo porque sequer teriam avistado o apelante se estivesse nas dependências do edifício.

[...]

No caso dos autos, a situação narrada revela que as buscas na residência do acusado não foram um mero acaso, pois, além da área ser conhecida pela mercancia de entorpecentes, houve denúncia anônima e o réu, em atitude suspeita, possuía uma sacola com quantidade considerável de droga quando abordado pelos agentes. Assim, circunstâncias per si justificam a diligência constritiva cuja legalidade ora se questiona.

Segundo se depreende dos autos, depois de busca pessoal na qual foi encontrada certa quantidade de drogas com o acusado, os policiais se dirigiram até a residência do réu e foram por ele supostamente autorizados a procurar por mais entorpecentes.

Entretanto, a mera apreensão de drogas com o paciente em via pública não autoriza, por si só, a realização de busca no interior da residência dele, porque não permite presumir a existência de mais objetos ilícitos dentro do lar, salvo quando há algum indicativo concreto de que a casa está sendo usada de base para a prática do tráfico em via pública naquele momento. Não é, porém, a hipótese dos autos, em que nada de concreto que demonstrasse o uso da residência foi constatado previamente pelos policiais.

Em sentido análogo, trago à baila julgados deste Superior Tribunal em que se considerou ilegal a entrada em domicílio mesmo depois da apreensão de drogas perto da casa do acusado. Vejam-se:

[...]

3. Extrai-se do contexto fático delineado no aresto a inexistência de elementos concretos que apontem para a situação de flagrante delito, de modo que a mera denúncia anônima, aliada à mera apreensão de "uma bucha de maconha e R$ 17,00 (dezessete) reais" na porta da residência, não autorizam presumir armazenamento de substância ilícita no domicílio e assim legitimar o ingresso de policiais, inexistindo justa causa para a medida.

4. Habeas corpus concedido para anular as provas obtidas mediante busca e apreensão domiciliar, bem como as dela decorrentes a serem aferidas pelo magistrado na origem, devendo o material ser extraído dos autos, procedendo-se à prolação de nova sentença com base nas provas remanescentes.

(HC n. 629.938/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 26/2/2021, grifei)

[...]

5. Não houve, entretanto, referência a prévia investigação, monitoramento ou campanas no local. Não existiu, da mesma forma, menção a eventual movimentação de pessoas na residência típica de comercialização de drogas. Também não se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da ocorrência de tráfico naquele local. Conforme precedentes deste Superior Tribunal, o fato de haver sido apreendida uma porção de maconha com o acusado em via pública não configura fundadas razões sobre a existência de drogas na residência dele.

[...]

8. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 746.114/GO, Rel. Ministro Rogerio Schietti 6ª T., DJe 30/8/2023, destaquei)

Quanto ao consentimento do morador, faço lembrar que, no julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti), ocorrido em 2/3/2021, a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais.

Naquela oportunidade, a Turma decidiu, entre outros pontos, que o consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados a crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação. Ainda, adotou-se a compreensão de que a prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo, como forma de não deixar dúvidas sobre o seu consentimento. A permissão para o ingresso dos policiais no imóvel também deve ser registrada, sempre que possível, por escrito.

Confiram-se, a propósito, as conclusões apresentadas por ocasião do referido julgamento:

1. Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada.

3. O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.

4. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo.

5. A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do (s) agente (s) público (s) que tenha (m) realizado a diligência.

Em sessão extraordinária realizada em 30/3/2021, a Quinta Turma desta Corte, ao julgar o HC n. 616.584/RS (Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 6/4/2021), alinhou-se à jurisprudência da Sexta Turma em relação a essa matéria – seguindo, portanto, a compreensão adotada no mencionado HC n. 598.051/SP – e, assim, concedeu habeas corpus em favor de acusado da prática de crime de tráfico de drogas, por reconhecer a nulidade das provas obtidas por meio de violação domiciliar.

No caso dos autos, não há comprovação da confissão informal e do consentimento livre e voluntário para o ingresso em domicílio.

Com efeito, soa completamente inverossímil a versão policial, ao narrar que o réu, depois de ser abordado em via pública com pequena quantidade de drogas, haveria livre e espontaneamente confessado ter mais drogas em casa, convidado os policiais voluntariamente para ir até lá e franqueado o ingresso no domicílio para uma varredura à procura de substâncias ilícitas. Ora, um mínimo de vivência e de bom senso sugerem a falta de credibilidade de tal versão. Pelas circunstâncias em que ocorreram os fatos –, quantidade de policiais, todos armados, réu já detido etc. –, não se mostra crível a voluntariedade e a liberdade para consentir no ingresso.

Se, de um lado, se deve, como regra, presumir a veracidade das declarações de qualquer servidor público, não se há de ignorar, por outro lado, que o senso comum e as regras de experiência merecem ser consideradas quando tudo indica não ser crível a versão oficial apresentada, máxime quando interfere em direitos fundamentais do indivíduo e quando se nota um indisfarçável desejo de se criar uma narrativa amparadora de uma versão que confira plena legalidade à ação estatal.

Essa relevante dúvida não pode, dadas as circunstâncias concretas – avaliadas por qualquer pessoa isenta e com base na experiência quotidiana do que ocorre nos centros urbanos –, ser dirimida a favor do Estado, mas a favor do titular do direito atingido (in dubio pro libertas). Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento da moradora foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento válido do morador.

É preciso, neste ponto, enfatizar que, ao contrário do que se dá em relação a outros direitos fundamentais, o direito à inviolabilidade do domicílio não protege apenas o alvo de uma atuação policial, mas todo o grupo de pessoas que residem ou se encontram no local da diligência. Ao adentrar uma residência à procura de drogas – pense-se na cena de agentes do Estado fortemente armados ingressando em imóveis onde habitam famílias numerosas – são eventualmente violados em sua intimidade também os pais, os filhos, os irmãos, parentes em geral do suspeito, o que potencializa a gravidade da situação e, por conseguinte, demanda mais rigor e limite para a legitimação da diligência.

Certamente, a dinâmica, a capilaridade e a sofisticação do crime organizado e da criminalidade violenta exigem postura mais efetiva do Estado. No entanto, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, também precisa, a seu turno, sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos, em especial o de não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia ou da noite, por agentes estatais , sob a única justificativa, extraída de apreciações pessoais destes últimos, de que o local supostamente é ponto de tráfico de drogas ou de que o suspeito do tráfico ali possui droga armazenada.

Não se desconhece que a busca e apreensão domiciliar pode ser de grande valia à cessação de crimes e à apuração de sua autoria. No entanto, é de particular importância consolidar o entendimento de que o ingresso na esfera domiciliar para apreensão de drogas em determinadas circunstâncias representa legítima intervenção restritiva apenas se devidamente amparada em justificativas e elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, sem o que os direitos à privacidade e à inviolabilidade do lar serão vilipendiados.

A situação versada neste e em inúmeros outros processos que aportam nesta Corte Superior diz respeito à própria noção de civilidade e ao significado concreto do que se entende por Estado Democrático de Direito, que não pode coonestar, para sua legítima existência, práticas abusivas contra parcelas da população que, por sua topografia e status social, costumam ficar mais suscetíveis ao braço ostensivo e armado das forças de segurança.

De nenhum modo se pode argumentar que, por serem os crimes relacionados ao tráfico ilícito de drogas legalmente equiparados aos hediondos, as forças estatais estariam autorizadas, em relação de meio e fim, a ilegalmente afrontar direitos individuais para a obtenção de resultados satisfatórios no combate ao crime. Em outras palavras, conquanto seja legítimo que os órgãos de persecução penal se empenhem, com prioridade, em investigar, apurar e punir autores de crimes mais graves, os meios empregados devem, inevitavelmente, vincular-se aos limites e ao regramento das leis e da Constituição da República.

Diante de tais ponderações, considero que a descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de ingresso ilícito na moradia do acusado, em violação da norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todos os atos dela decorrentes.

A propósito, lembro que o art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República repudia as provas originalmente ilícitas, bem como as que delas derivarem, como parte de uma política criminal inibidora do uso, pelo Estado, de meios ilegais para a obtenção de provas incriminatórias.

É preciso pontuar, contudo, que, a despeito do reconhecimento da ilegalidade do ingresso em domicílio, tal circunstância não conduz à necessária e imediata absolvição integral do paciente, porquanto antes da busca domiciliar foram apreendidas porções de entorpecentes com o acusado, prova essa que não foi questionada pela defesa.

III. Dispositivo

À vista do exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, para reconhecer a nulidade das provas obtidas por meio do ingresso no domicílio do paciente, bem como de todas as provas delas derivadas, as quais deverão ser desentranhadas do processo, ressalvada, todavia, a apreensão decorrente da busca pessoal realizada antes da entrada na residência.

Por conseguinte, casso a sentença e determino ao Juízo de primeiro grau que a refaça, sem levar em consideração as provas aqui reconhecidas como ilícitas.

Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.

Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA (IMPETRADO), EDUARDO ANIBAL CAMPOS SANTA CRUZ COSTA (IMPETRANTE)

Advogado

EDUARDO ANIBAL CAMPOS SANTA CRUZ COSTA (OAB 018607/PB)

À vista do exposto, denego a ordem.

Nada impede, porém, à vista dos princípios da economia e da celeridade processuais, que, caso a parte traga as aludidas peças faltantes, o pedido seja reconsiderado e analisado, caso preenchidos os demais requisitos de admissibilidade.

Publique-se e intimem-se.