HC 1121888/SP (2026/0343512-9)RELATORA:MINISTRA MARIA MARLUCE CALDASIMPETRANTE:NATAN AGUILAR DUEKADVOGADOS:NATAN AGUILAR DUEK - RJ228181JOÃO PEDRO DE OLIVEIRA LOPES - RJ271681IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:MICAEL FELIPE MILNICZUK PEREIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de MICAEL FELIPE MILNICZUK PEREIRA, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, por unanimidade, negou provimento à Apelação Criminal n. 1500819-52.2024.8.26.0540. Segue a ementa do acórdão (fl. 11):
APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA TRÁFICO DE DROGAS e ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. Pleito absolutório quando ao delito associação para o tráfico por insuficiência de prova Impertinência da tese Materialidade e autoria bem demonstradas - Drogas e petrechos apreendidos, aliados a relatos congruentes dos policiais, com dados extraídos dos telefones celulares do acusado, tais que potencializam as teses da Denúncia. Prática da traficância configurada, sem margem para desclassificação para a figura do artigo 28, § 1º, da Lei específica - Vislumbrada a prática ou intento de mercancia - Impossibilidade de reconhecimento excepcional da incidência do Tema nº 506 de Repercussão Geral (STF) - Réu dedicado às atividades criminosas, conforme prova robusta nos autos - Provas que revelam a traficância e associação prévia para a prática, reiterada ou não, do tráfico ilícito. Condenação incensurável. Dosimetria - Penas fixadas no mínimo legal pelas circunstâncias judiciais favoráveis do apelante Tráfico privilegiado afastado, vez que incompatível com a dedicação comprovada às atividades criminosas habituais, inclusive com condenação também da associação - Circunstâncias que evidenciam comércio habitual e organizado, não se tratando de pequeno iniciante. Reconhecido corretamente o cúmulo material (art. 69, CP), somam-se as penas. Regime semiaberto, proporcional e adequado (art. 33, § 2º, “b”, CP). Regime semiaberto benéfico, sem recurso do Legitimado – Ne reformatio in pejus - Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e Sursis, seja porque a medida não se mostra socialmente recomendável ao caso concreto, seja porque a pena imposta ultrapassa o limite de 04 anos (arts. 44 e 77, CP). Apelo da Defesa improvido.
Consta dos autos que o paciente foi condenado, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 08 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e de 1.200 dias-multa, sem prisão preventiva. A apelação da defesa foi desprovida pela 5ª Câmara de Direito Criminal.
No presente writ, o impetrante alega, em síntese, constrangimento ilegal decorrente de condenação pelo art. 35 da Lei de Drogas sem prova de estabilidade e permanência. Argumenta que o suposto associado (Guilherme) não foi denunciado pelo crime previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/2006, o que tornaria incoerente a condenação isolada do paciente. Sustenta que a ilegalidade decorre da fundamentação do acórdão, questão de direito puro, e pode ser aferida prima facie.
Requer a concessão da ordem para afastar a condenação do paciente pelo art. 35 da Lei 11.343/2006.
As informações foram prestadas (fls. 78/83 e 84/112). O Ministério Público Federal, às fls. 115/119, manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus substitutivo ou, no mérito, pela denegação da ordem, nos termos da seguinte ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DIRETO. ASSOCIAÇÃO AO NARCOTRÁFICO. CONDENAÇÃO “DEFINITIVA” MANTIDA EM SEGUNDO GRAU. PLEITO POR ABSOLVIÇÃO À GUISA DE SUPOSTA INSUFICIÊNCIA DE PROVA DE FATORES ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA SOCIETAS SCELERIS. DESCABIDO REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO NA VIA OPTATA (E) POR CORTE SUPERIOR INCOMPETENTE. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE(S). PARECER POR NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO EM RESPEITO À JURISDIÇÃO E SEUS LIMITES (COMPETÊNCIA) E À JUSTIÇA.
É o relatório. Decido.
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.
A teor do disposto no art. 105, II, "a", da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial.
Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, §2º do CPP, o que ora passa-se a examinar.
Conforme relatado, a tese principal sustenta nulidade da condenação pelo crime previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/2006 (Associação para o Tráfico de Drogas) por ausência de prova de estabilidade e permanência do vínculo associativo, além de contradição lógica pela não imputação do suposto corréu; pede a absolvição.
No que importa ao caso, assim fundamentou o acórdão impetrado (fls. 15/28, grifos):
Ressalte-se que as mensagens reproduzidas via “whatsapp”, conforme análise de fls.95/105, demonstram que MICAEL e GUILHERME estavam vinculados à associação para o tráfico, de forma estável e duradoura, realizando vendas e recebimentos de pagamentos de drogas.
[...]
E confirmando o que foi narrado pelos policiais, temos os dados extraídos dos telefones celulares com autorização do Juízo, onde se constata diversas conversas referentes a comercialização de drogas, ou seja, que o réu e Guilherme negociavam drogas por meio de aplicativos de mensagem instantânea, assim, estavam igualmente envolvidos na atividade (fls. 95/105).
Percebe-se do diálogo que o réu MICAEL e Guilherme são traficantes habituais, dado que possuíam vínculo para comercializar os entorpecentes, tendo em vista o teor das mensagens trocadas entre eles, sendo indiscutível que compravam e comercializavam drogas juntos.
Nos aparelhos celulares continham inúmeras mensagens trocadas entre os réus que demonstram a guarda e comercialização conjunta de entorpecentes. Além dos relatos dos policiais, harmoniosos com o auto de exibição e apreensão e com a prova pericial, põe à calva a responsabilidade do acusado.
[...]
Quanto ao crime de associação para o tráfico, este se configura quando duas ou mais pessoas se reúnem com a finalidade de praticar os crimes previstos nos arts. 33 e 34 da norma referenciada. Indispensável, portanto, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de cometer tais delitos.
[...]
As conversas mantidas pelo réu com terceiros demonstraram que a união para o fim de traficar não era algo pontual, havendo entre eles um vínculo associativo estável e permanente. Tanto que as negociações envolvendo a comercialização de drogas se protraíam no tempo e, além disso, demonstravam que o réu já tinha a sua carteira de fornecedores e de compradores, o que certamente demanda uma mínima regularidade na atividade, a fim de que o seu nome seja conhecido no ramo.
Portanto, a análise dos dados extraídos dos aparelhos celulares revela a existência de um vínculo estável e permanente para o exercício do comércio ilícito de drogas, com o controle da operação, recebendo os valores pagos pelos usuários, coordenando a entrega dos entorpecentes.
A estrutura hierarquizada e a clara organização das funções entre o réu MICAEL e GUILHERME evidenciam o animus associativo necessário para a configuração do delito previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06. A relação entre eles não se limitava a atos esporádicos de cooperação, mas sim a uma associação contínua voltada à prática reiterada do tráfico de entorpecentes, elemento essencial para a tipificação do crime de associação para o tráfico.
Assim, comprovado o vínculo duraduro e contínuo do acusado para configurar o crime de associação para o tráfico.
Mas, ainda que não tivessem sido demonstrados os requisitos da permanência e estabilidade, eles não seriam necessários para a condenação do apelante pelo crime previsto no art. 35 da Lei Antidrogas.
Isso porque o tipo penal do art. 35 da Lei Antidrogas é expresso ao consignar que se considera praticado o delito quando duas ou mais pessoas associarem-se, reiteradamente ou não, para o cometimento da traficância ilícita (grifo nosso).
Confira-se: “Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim e praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta lei”.
[...]
Sob qualquer viés, o crime de associação para o tráfico restou configurado, seja para os que entendam que são necessários os pressupostos da permanência ou estabilidade, seja para aqueles que interpretam de forma literal o dispositivo legal supra citado.
Diante do que foi exposto, a condenação do apelante, como incurso no artigo 35, “caput”, da Lei nº 11.343/06, também era mesmo medida de rigor.
Repisando, o conjunto probatório amealhado aos autos é suficiente, sendo inegável a responsabilidade criminal do acusado pelos fatos que lhe foram imputados no édito condenatório, contendo elementos de convicção, de modo a não deixar dúvidas sobre a prática dos delitos, de modo que não há que se falar em absolvição ou desclassificação, impondo-se a manutenção da condenação.
No que diz respeito ao crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, não se trata de meras presunções, uma vez que o Tribunal de origem concluiu, sem sombra de dúvidas, que as provas dos autos demonstram o vínculo estável e permanente do paciente com o corréu. Na espécie, consta que as mensagens extraídas dos celulares, com autorização judicial, e os relatos policiais demonstram que o paciente mantinha vínculo estável e duradouro com outro réu para a compra e venda habitual de drogas, com estrutura organizada e divisão de funções, caracterizando o crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/06), o qual prescinde de reiteração ou permanência segundo a literalidade do tipo, e, no caso, restou comprovado por ambos os critérios, o que demonstra de forma inequívoca o liame associativo estável e permanente do paciente com outro integrante do tráfico de drogas.
Ora, eventual desconstituição das conclusões das instâncias antecedentes a respeito da alegação de absolvição do paciente, não encontra espaço de análise na estreita via do habeas corpus, por demandar exame do contexto fático-probatório.
No mesmo sentido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE CONSTATADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA AO TRÁFICO. CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A pretensão de absolvição pelo delito de associação para o tráfico, sob a alegação de que o paciente não estava associado de forma estável e permanente na prática reiterada do comércio ilícito de entorpecentes com outros traficantes, exige, in casu, necessariamente, o revolvimento do conteúdo fático probatório dos autos, providência inviável em sede de habeas corpus.
[...]
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 929.362/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 16/10/2024.)
Além disso, cumpre registrar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a ausência de identificação dos demais integrantes da associação criminosa não impede a condenação pelo crime de associação para o tráfico.
Ilustrativamente:
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA.
1. A condenação por tráfico e associação para o tráfico foi justificada com base nas provas produzidas, que indicam estabilidade e permanência na atividade criminosa.
2. A pretensão defensiva, tal como articulada, demanda reexame aprofundado do acervo fático-probatório para infirmar a higidez da prova, a regularidade da cadeia de custódia e a força de convicção dos depoimentos policiais e demais elementos coligidos.
3. Mantida a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, que prescinde da identificação dos outros integrantes, inviável o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena de tráfico privilegiado.
4. Valoração dos maus antecedentes deve ser afastada, já que fundamentada em pena cuja punibilidade foi extinta há mais de 10 anos. Precedentes.
5. Ordem parcialmente concedida.
(HC n. 1.021.371/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/12/2025, DJEN de 9/12/2025.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. APREENSÃO DE DROGAS VARIADAS E RÁDIO TRANSMISSOR EM ATIVIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESNECESSIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DOS DEMAIS CO-AUTORES. ABSOLVIÇÃO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. VIA ELEITA INADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A Corte de origem, ao examinar a autoria delitiva do crime de associação para o tráfico de drogas, expressamente afastou o concurso eventual de pessoas, para consignar que o agente agia sob a chancela do Comando Vermelho, sendo preso na posse de considerável quantidade de entorpecentes e com rádio transmissor em atividade, o que afasta a alegação de ausência de provas em relação à estabilidade e permanência do vínculo associativo.
2. Por outro lado, a pretensão de absolvição da prática do delito de associação para o tráfico não pode ser apreciada por esta Corte Superior, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. Precedentes.
3. Por fim, o fato de os demais integrantes da organização criminosa não terem sido identificados no momento da denúncia, não invalida a ação penal, tampouco impede a condenação do paciente pelo delito em questão.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 556.655/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe de 17/3/2020.)
A respeito da tese de crime plurissubjetivo com condenação unilateral, por ausência de denúncia do corréu pelo art. 35 da Lei 11.343/06, o que tornaria incoerente a condenação isolada do paciente por associação para o tráfico, verifica-se que tal matéria não foi apreciada pelo Colegiado do Tribunal de origem.
Assim, a ausência de prévia manifestação da instância ordinária sobre as questões discutidas no habeas corpus ou em seu recurso ordinário inviabiliza o conhecimento da matéria pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância e afronta à competência constitucional desta Corte.
A propósito:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
[...]
4. O ordenamento autoriza decisão monocrática do relator quando houver entendimento dominante, sem violação ao princípio da colegialidade, nos termos do CPC, art. 932, III, aplicado pelo CPP, art. 3º, do RISTJ, art. 34, 'b', e da Súmula STJ n. 568; o agravo regimental assegura apreciação colegiada.
5. O habeas corpus não se presta como substituto de recurso legalmente previsto, impondo-se o não conhecimento, ressalvada a hipótese de flagrante ilegalidade.
6. É inviável conhecer matéria não apreciada pelo Tribunal de origem, sob pena de supressão de instância e ofensa aos princípios do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal, ainda que se alegue nulidade absoluta.
[...]
IV. DISPOSITIVO
9. Agravo regimental desprovido.
[...]
(AgRg no HC n. 1.089.064/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/6/2026, DJEN de 3/7/2026.)
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE PERSEGUIÇÃO (STALKING). SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. RECURSO DESPROVIDO.
[...]
3. A tese de atipicidade da conduta não foi analisada pelo Tribunal de origem, o que impede sua apreciação nesta instância superior, sob pena de indevida supressão de instância.
[...]
1. A ausência de manifestação expressa do tribunal de origem sobre determinada tese impede seu exame pelo STJ, por configurar indevida supressão de instância.
[...]
(AgRg no HC n. 1.010.329/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 25/8/2025.)
Logo, inexistindo flagrante ilegalidade ou teratologia e tendo sido respeitados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, assim como a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não há que se falar em concessão da ordem de ofício.
Diante do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
MARIA MARLUCE CALDAS
