SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE), TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO)
Advogado
PAULA HUNGRIA AAGAARD (OAB 235100/SP)
HC 944813/SP (2024/0344621-6)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOPAULA HUNGRIA AAGAARD - DEFENSORA PÚBLICA - SP235100IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:ERIC ALVES DE LIMA E SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de ERIC ALVES DE LIMA E SILVA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1528355-38.2023.8.26.0228.
Extrai-se dos autos que o paciente fora condenado à pena de 11 anos de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 63 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, por três vezes, na forma do art. 70, caput, ambos do Código Penal - CP.
O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, nos termos do acórdão que restou assim ementado (fl. 39):
"APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. PRIVAÇÃO DE LIBERDADE DAS VÍTIMAS. ARMA DE FOGO. Sentença condenatória. Recurso que pleiteia o afastamento das majorantes relativas ao emprego de arma de fogo e privação de liberdade das vítimas, o aumento mínimo pelas causas de aumento de pena, com aplicação de uma única delas, reconhecimento de crime único e fixação de regime semiaberto para início de cumprimento de pena. Materialidade e autoria comprovadas. Reconhecimento das vítimas e confirmação do emprego de arma de fogo para a realização da ameaça, bem como da privação de liberdade. Depoimentos dos policiais militares que detiveram o réu emposse dos bens subtraídos. Possibilidade do reconhecimento da causa de aumento de pena pelo emprego de arma de fogo com base na prova oral. Precedentes. Aumento de 3/8 da pena pelas majorantes do concurso de agentes e privação de liberdade. Fração mantida, em razão do número de agentes que cometeram o roubo e pelo fato de as vítimas terem sido amarradas ao longo da ação delituosa. Aumento sucessivo pelo emprego de arma. Possibilidade. Fundamentação idônea da sentença. Pena inalterada. Regime fechado corretamente fixado. Negado provimento ao recurso."
No presente writ, a Defensoria Pública sustenta que não foi apresentada fundamentação idônea para o incremento da pena do paciente na fração de 3/8 na terceira fase da dosimetria, pois embasado tão somente na quantidade de causas de aumento de pena presentes no caso. Invoca o enunciado da Súmula n. 443 deste Sodalício.
Defende que, reduzida a reprimenda, o paciente fará jus ao regime semiaberto como inicial para o cumprimento da pena.
Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja redimensionada a reprimenda do paciente.
Liminar indeferida (fl. 57/59).
Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do presente habeas corpus (fls. 68/74).
É o relatório.
Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.
Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem, de ofício.
O Tribunal de origem manteve o concurso das causas de aumento de pena na terceira fase da dosimetria, com base nos seguintes fundamentos (fls. 48/50):
Na terceira etapa, foram reconhecidas as causas de aumento de pena relativas ao concurso de agentes e privação da liberdade das vítimas, com aumento de 3/8, resultando em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 13 (treze) dias-multa. Neste ponto, ainda que a r. sentença tenha mencionado tão somente o número de majorantes em que incorreu o apelante, é certo também que foram três os agentes que praticaram o crime, gerando superioridade numérica sobre os dois ofendidos, que ainda foram amarrados com fitas hellermann, usadas como algema, para que suas liberdades fossem restringidas durante o crime.
Deste modo, não há qualquer reparo a ser realizado, posto que a conduta em tela é realmente mais grave e merece maior rigor para sua reprovação.
Diga-se, a adoção de novos fundamentos para a dosimetria da pena, sem efetivo agravamento da reprimenda, não constitui reformatio in pejus:
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 443/STJ. INAPLICABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/8 NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA, PELAS MAJORANTES DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E DO CONCURSO DE AGENTES. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTAÇÃO PELA INSTÂNCIA SUPERIOR. MANUTENÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. RECURSO INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NAS ALÍNEAS A E C DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. NÃO COMPROVAÇÃO DO DISSÍDIO. IRRELEVÂNCIA. APELO PROVIDO EM RAZÃO DA VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO." (STJ - AgRg no Agravo em Recurso Especial Nº 993.413- PR, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, data do julgamento: 22/08/2017)
Também foi reconhecida a majorante relativa ao emprego de arma de fogo, com aumento de 2/3, totalizando 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa, o que também se mostrou acertado.
Com efeito, houve fundamentação adequada para a aplicação cumulativa das causas de aumento, nos seguintes termos: “Ressalte-se, de pronto, que a adoção de maior rigor punitivo adotado pela atual legislação não é aleatória e encontra firme justificativa na necessidade de se proteger não apenas o patrimônio, mas também, e com maior intensidade, a integridade física e psíquica da vítima da conduta violenta, submetida ao jugo de instrumento altamente vulnerante e aterrorizante.” (fls. 184).
Quanto à regra inscrita no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, esta Corte Superior possui entendimento no sentido de que a majoração decorrente das causas de aumento depende de fundamentação específica, com referência à gravidade do crime no caso em concreto.
Esse é o entendimento que se extrai da súmula n. 443 desta Corte Superior que, tratando do crime de roubo, dispõe:
"O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes."
Logo, é possível que, em casos concretos, a presença de mais de uma causa de aumento leve à majoração cumulativa da pena na terceira fase da dosimetria, desde que apresentada fundamentação idônea.
No caso em análise, a elevação da pena em razão do concurso de agentes e a restrição da liberdade das vítimas (art. 157, § 2º, incisos II e V), além da utilização de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso I), possui fundamentação idônea, uma vez que suficientemente declinados motivos para tanto, máxime a se considerar a referência ao modus operandi do delito, como supramencionado.
Nesse mesmo sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.ROUBOCIRCUNSTANCIADO. RECONHECIMENTO PESSOAL. FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO PAUTADA EM OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO COLHIDOS NA FASE INQUISITIVA E NO CURSO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS MAJORANTES DO CRIME DE ROUBO. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E ESPECÍFICA. ATENDIMENTO AO COMANDO DA SÚMULA N. 443/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. A atual interpretação de ambas as Turmas integrantes da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça a respeito do art. 226 do Código de Processo Penal (CPP) consolidou-se no sentido de que o reconhecimento pessoal ou fotográfico, ante sua inerente fragilidade epistêmica, não constitui meio de prova suficiente, per se, para a formação do Juízo condenatório.2. Na espécie, as instâncias inferiores concluíram pela autoria delitiva, não só com espeque no reconhecimento pessoal do acusado, mas também diante das peculiaridades do caso, em que as vítimas permaneceram por longo período em contato com os coautores da conduta delitiva, bem como pelo fato de terem sido vistos, momentos após o crime, utilizando vestes roubadas na ocasião.3. Não se pautando a condenação unicamente no reconhecimento pessoal, mas também em outros elementos de convicção capazes de demonstrar a autoria dos crimes objeto da imputação, a revisão do julgado, de modo a absolver o acusado, exigiria aprofundado revolvimento probatório, o que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ.4. No que diz respeito à dosimetria da pena, as instâncias ordinárias indicaram fundamentos empíricos que demonstraram a especial gravidade da conduta, aptos a excepcionar a regra do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, vale dizer, o fato de o crime ter sido cometido por número superior ao exigido para o concurso de autores, mediante o uso ostensivo de arma de fogo e com a restrição da liberdade das vítimas por período maior que o necessário. Assim, foram atendidos os ditames da Súmula n. 443/STJ.5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.052.585/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 23/8/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES. ART. 157, § 2º, II, E § 2º-A, I, DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE. INOVAÇÃO DE TESE RECURSAL. TERCEIRA FASE. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. INDICAÇÃO DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. FRAÇÃO DE AUMENTO EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRECEDENTES.1. Afasta-se a análise do pleito de revisão da pena-base em razão da falta de fundamentação idônea para a negativação da circunstância judicial referente às consequências da ação delituosa, uma vez que a tese ora suscitada não foi apresentada quando da impetração do writ, o que caracteriza inovação de tese recursal, inadmissível na via eleita.2. Segundo a jurisprudência desta Corte, mostra-se legítima a aplicação cumulada das majorantes relativas ao concurso de pessoas e ao emprego de arma de fogo, no crime de roubo, quando as circunstâncias do caso concreto demandarem uma sanção mais rigorosa, especialmente diante do modus operandi do delito (AgRg no HC n. 520.094/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 9/3/2020).3. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório (HC n. 549.438/RJ, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/2/2020).4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 701.450/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 15/03/2022.)
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. PLEITO DE APLICAÇÃO APENAS DA MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO, MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.II - A jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique quando da escolha da cumulação das causas de aumento. Portanto, qualquer que seja a solução, ela deve ser fundamentada. Não pode ser automática. Isso porque o Código Penal diz, tanto no parágrafo único do art. 68, como no § 2º do art. 157, "pode o juiz" e "aumenta-se de 1/3 até metade", indicando claramente, que a opção do magistrado há que ser fundamentada, sob pena de se transmutar a discricionariedade permitida com um inaceitável arbítrio próprio do princípio da convicção íntima.III - In casu, na terceira fase da dosimetria, o cúmulo das majorantes foi devidamente fundamentado, lastreando-se no fato do crime ter sido cometido por quatro agentes, mediante emprego de arma de fogo, bem como no modus operandi utilizado no delito, vale dizer, "o crime foi cometido, no mínimo, por quatro agentes e com o emprego de arma de fogo (o que expôs a um grande risco a integridade corporal da vítima e de seu filho". Habeas corpus não conhecido. (HC 693.056/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021.)
Nesse contexto, não verifico a presença de constrangimento ilegal capaz de justificar a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, “a”, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.
