SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. EDUARDO MAIMONE AGUILLAR (IMPETRANTE)
Advogado
EDUARDO MAIMONE AGUILLAR (OAB 170728/SP)
HC 856459/SP (2023/0345461-7)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:EDUARDO MAIMONE AGUILLARADVOGADO:EDUARDO MAIMONE AGUILLAR - SP170728IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:ANTONIO GABRIEL TARAMELLICORRÉU:PAULO CESAR DOS SANTOSINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
ANTONIO GABRIEL TARAMELLI alega sofrer coação ilegal no seu direito de locomoção, em decorrência de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da São Paulo na Apelação Criminal n. 1500269-83.2019.8.26.0588.
O paciente foi condenado, em definitivo, pela prática do crime previsto no art. 1º, I e II, da Lei n. 8.137/1990, à sanção de 3 anos e 4 meses de reclusão, mais 16 dias-multa, em regime inicial aberto. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos.
O impetrante sustenta a atipicidade de duas das condutas imputadas na inicial acusatória, pois, a seu juízo, se trata da hipótese de mero inadimplemento de ICMS no regime de substituição tributária.
Requer a concessão da ordem de habeas corpus, para que seja declarada a absolvição do paciente quanto a duas condutas imputadas e, alternativamente, a desclassificação de tais ilícitos para aqueles previstos no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990.
O Ministério Público Federal, em parecer do Subprocurador-Geral da República Alexandre Espinosa Bravo Barbosa, às fls. 158-164, opinou pelo não conhecimento do habeas corpus e, eventualmente, pela sua denegação.
Decido.
I. Tipicidade dos delitos
Constou do acórdão recorrido (fls. 105-109):
[...]
Os apelantes foram condenados porque, ente janeiro de 2010 e dezembro de 2011, na rua Vereador José Taramelli, n. 225, na cidade de São Sebastião da Grama, na condição de sócios da empresa Distribuidora de Produtos Farmacêuticos Gramense Ltda, agindo em concurso e unidade de propósitos, de forma continuada, suprimiram e/ou reduziram o ICMS devido à Fazenda do Estado de São Paulo, no montante total de , mediante fraude à fiscalização tributária, consistente na omissão de informação às autoridades fazendárias e inserção de elementos inexatos em livro exigido pela lei fiscal.
Consta da denúncia que, no período referido, a empresa dos acusados sonegou o pagamento de ICMS-ST no montante de R$ 580.729,48, nas datas e valores apurados no Demonstrativo-01, por meio de Guias de Recolhimentos Especiais. No cálculo do ICMS devido por substituição tributária na entrada no território paulista de mercadorias oriundas de outro Estado, foi descontado o crédito de 12% do ICMS da entrada. As notas fiscais de entrada foram escrituradas no livro de registro de entradas e o Fisco apurou o ICMS-ST devido, sendo subtraídos os valores recolhidos através das guias de recolhimento existentes, conforme apurado no Demonstrativo-01B.
Ademais, sonegou ICMS-ST o montante de R$ 44.769,55, nas datas e valores apurados no Demonstrativo-02, por meio de Guia de Recolhimentos Especiais. No cálculo do ICMS devido por substituição tributária na entrada no território paulista de mercadorias oriundas de outro Estado, foi descontado o crédito de 12% do ICMS da entrada. As notas fiscais de entrada foram escrituradas no livro registro de entradas como operações com CFOPs 2102 E 2152, erroneamente classificadas como não sujeitas a substituição tributária paulista.
Outrossim, a pessoa jurídica se creditou indevidamente do ICMS no montante de R$ 25.870,82, nas datas e valores especificados no Demonstrativo-03, por meio de escrituração de notas fiscais no livro registro de entradas de mercadorias adquiridas de contribuinte enquadrado no regime tributário simplificado.
O depoimento firme e coerente do agente fiscal Marcos Paulo Spinelli, em harmonia com os documentos acostados aos autos, em especial com auto de infração e imposição de multa e o processo administrativo fiscal, torna certa a responsabilidade do apelante ANTÔNIO pelo delito apurado nestes autos.
Com efeito, restou demonstrado que, na qualidade de sócio administrador, ANTÔNIO omitiu informações às autoridades fazendárias e inseriu elementos inexatos em documento ou livro exigido pela lei fiscal, suprimindo e/ou reduzindo ICMS.
A despeito das escusas defensivas no sentido de que o acusado ANTÔNIO não tinha conhecimento técnico para a atividade contábil e fiscal, e a pessoa jurídica contava com setores responsáveis pela emissão das notas e escrituração dos livros, é certo que, na função de administrador, o réu exercia o comando da empresa e, nesta qualidade, se tornou responsável pelos atos emanados pela pessoa jurídica.
É cediço que, em casos de crimes contra a ordem tributária, o autor da prática delitiva não é necessariamente o executor da conduta típica, mas o controlador da atividade criminosa.
Com efeito, ANTÔNIO, na posição de administrador da pessoa jurídica, detinha autoridade sobre toda a atividade empresarial, possuindo, entre outras atribuições, as de realizar contratações, efetuar ordens de pagamento, assinar documentos fiscais e fiscalizar a atuação dos demais funcionários e terceirizados, sendo ele, ademais, o principal beneficiário da sonegação de tributos.
Desta forma, resta evidente que ANTÔNIO, responsável pela atividade empresarial, tinha conhecimento das irregularidades fiscais apontadas na inicial acusatória, bem como era o beneficiário direto da supressão dos tributos.
Cumpre salientar que ANTÔNIO não apresentou qualquer documento que comprovasse a efetiva existência de crédito tributário apto a compensar os débitos apurados pelo Fisco.
Do mesmo modo, o elemento subjetivo do tipo restou demonstrado pela posição de ANTÔNIO de controlador da atividade criminosa, na condição do proprietário da pessoa jurídica e maior beneficiário do crédito indevido de ICMS.
Outrossim, a escusa defensiva no sentido de que a supressão dos tributos na seria sonegação fiscal, mas mero inadimplemento tributário, não comporta acolhimento.
Diante da hipótese de mera inadimplência das obrigações tributárias, constatada a irregularidade fiscal, a conduta esperada do agente seria o pagamento dos valores devidos, o que não ocorreu no caso em apreço.
Com efeito, instada a se manifestar, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo esclareceu que o débito fiscal permanece inscrito em dívida ativa, sem qualquer parcelamento, mas apenas pagamento parciais (fls. 3944).
Como bem apontado pela douta Procuradoria de Justiça, "o caso dos autos não trata apenas de um débito fiscal e de mero inadimplemento, mas sim de apropriação dos valores, pela empresa administrada pelos apelantes, de impostos. A Lei 8.137/90 incrimina a conduta daqueles que, na qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, na espécie, o contribuinte de direito, deixa de recolher ao erário, no prazo legal, o valor do tributo cobrado de terceiro, qual seja, do contribuinte de fato/consumidor final" (fls. 3928).
Assim, não recolhidos os valores devidos ao Fisco e não realizado o pagamento após a constatação do débito fiscal, incabível o acolhimento da tese defensiva de ausência de fraude.
Valoradas as provas produzidas sob o crivo do contraditório, verifica-se que são idôneas, coesas e harmônicas, bem como estão em consonância com os elementos de informação colhidos durante a fase inquisitorial, de modo que suficientes para fundamentar o édito condenatório com relação ao apelante ANTÔNIO.
Deste modo, é manifesta a responsabilidade criminal de ANTÔNIO, porquanto devidamente comprovado que sua conduta se amolda aos elementos do tipo previsto no previsto no artigo 1º, incisos I e II, c.c. art. 12, inciso III, ambos da Lei n. 8.137/90, na forma do artigo 71 do Código Penal, não se podendo cogitar de decisão absolutória.
A defesa alega atipicidade em relação a duas condutas imputadas (fatos 1 e 2 da denúncia), ao argumento de se tratar de hipótese de mero inadimplemento de tributo e, alternativamente, defende a desclassificação para o delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990.
Em relação aos fatos 1 e 2 da denúncia, constou da inicial acusatória (fls. 17-18):
[...]
ANTÔNIO GABRIEL TARAMELLI, qualificado às fls. 3463/3464, [...], na condição de sócios da empresa DISTRIBUIDORA PRODUTOS FARMACÊUTICOS GRAMENSE LTDA, ambos agindo em conluio e previamente ajustados, dolosamente e conscientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, agindo continuadamente, por meio desta pessoa jurídica, no exercício da atividade empresarial, suprimiu e/ou reduziu tributo, no montante total de R$ 651.369,85, de ICMS, mediante fraude à fiscalização tributária, consistente na omissão de informações às autoridades fazendárias, bem como pela inserção de elementos inexatos em livro exigido pela lei fiscal.
Segundo o que restou apurado, a empresa dos investigados, enquadrada no regime periódico de apuração – RPA, no período de jan/2010 a dez/2011, sonegou o pagamento de ICMS-ST no montante de R$ 580.729,48 (quinhentos e oitenta mil, setecentos e vinte e nove reais e quarenta e oito centavos), nas datas e valores apurados no DEMONSTRATIVO-01 (FLS. 2514/2633) por meio de Guias de Recolhimento Especiais. O imposto sonegado refere-se ao ICMS devido por substituição tributária na entrada no território paulista de mercadorias oriundas de outro Estado, nos termos do artigo 426-A do RICMS/SP. No cálculo do ICMS-ST devido foi descontado o crédito de 12% do ICMS da entrada. As notas fiscais de entrada foram escrituradas no livro de registro de entradas, o Fisco apurou o ICMS-ST devido, sendo devidamente subtraído os valores recolhidos através das guias de recolhimento existentes, conforme apurado no Demonstrativo-01B 9fls. 2634). Os denunciados infringiram o art. 426-A, art. 313-A, 313-B, art. 313-E, art. 313-F, art. 313-G e art. 313-H do RICMS (Dec. 45.490/00).
Além disso, os investigados sonegaram de ICMS-ST no montante de R$ 44.769,55 (quarenta e quatro mil, setecentos e sessenta e nove reais e cinquenta e cinco centavos), nas datas e valores apurados no DEMONSTRATIVO-02 (fls. 2755/2761), por meio de Guias de Recolhimentos Especiais. O imposto sonegado refere-se ao ICMS devido por substituição tributária na entrada no território paulista de mercadorias oriundas de outro Estado, nos termos do art. 426-A do RICMS/SP. No cálculo do ICMS-ST devido foi descontado o crédito de 12% do ICMS da entrada. As notas fiscais de entrada foram escrituradas no livro de registro de entradas como operações com CFOPs 2102 E 2152, erroneamente classificadas como NÃO sujeitas a substituição tributária paulista. Os denunciados infringiram o art. 313-A, 313-B, art. 313-E, art. 313-F, art. 313-G e art. 313-H do RICMS (Dec. 45.490/00).
Quantos aos fatos 1 e 2, deve-se registrar que é incompatível com a tese de mero inadimplemento a disposição de ter havido supressão ou redução indevida do tributo a ser pago. O que se depreende dos autos é que o recolhimento a menor decorreu de apuração fraudulenta cuja destinação era a redução do valor a ser pago.
Constou da sentença condenatória o seguinte esclarecimento, em juízo, da testemunha Marcos Paulo Spinelli, o qual contribui para melhor compreensão dos fatos (fls. 64-65, destaquei):
[...]
Em juízo, afirmou que é agente de rendas deste Estado desde 2001 e não conhece os réus pessoalmente. Sobre o auto de infração n. 4.006.377-0, recorda-se que encontrou quatro irregularidades fiscais. O primeiro e segundo itens, referem-se à falta de recolhimento do imposto de substituição tributária, pois a distribuidora comprou produtos farmacêuticos do Estado de Goiás e deveria ter pago o ICMS quando estes entraram neste Estado. Porém, a empresa recolheu imposto a menor e foi cobrada a diferença. O item três do referido auto trata de um crédito indevido de ICMS, em razão de compra efetuada pela empresa de fornecedores do Simples, cujo procedimento não é permitido, porque o fornecedor do regime simplificado não paga ICMS e esse crédito não pode ser abatido do referido imposto. O item quatro refere-se à saída de produtos para destinatários desconhecidos, pois a distribuidora vendeu produtos farmacêuticos para empresas que estavam inativas no cadastro da Jucesp, ou seja, que tiveram baixa, foram canceladas ou suspensas. Para apurar os valores sonegados, foi feito uma auditoria e calculada a alíquota de cada produto. Das contas fiscais da empresa, foi possível verificar que o recolhimento foi bem abaixo do valor devido, porque houve sonegação do pagamento dessas operações de entrada de outros Estados. A empresa é obrigada a apurar e recolher o valor, identificando e relacionando o pagamento na guia de recolhimento, de acordo com cada nota. Reafirmou que houve sonegação, pois a mera inadimplência ocorre quando a empresa declara, mas não paga. No caso em questão, a empresa não declarou, não recolheu e não apurou corretamente. Não teve contato com sócios, apenas conversou com a equipe de contabilidade. HÁ alguns anos visitou a empresa, mas não esteve no local quando da lavratura do atuo de infração, pois os documentos são enviados pelos Correios ou "Desc". Não sabe quem era o responsável pela área de contabilidade ou quem emitia as notas da empresa entre Estados, mas, para fins de ICMS, isso não faz diferença, pois houve circulação da mercadoria, fato gerador do imposto. Não pode afirmar se, de fato, houve fraude, mas houve sonegação, pois a escrituração só confirma que a operação aconteceu. A empresa é obrigada a recolher o imposto sonegado, pois os arts. 313-A, 313-B e 426-A do RICMS atribuem ao atacadista paulista a responsabilidade fiscal. Sobre o segundo item do auto, quando e vendedor emita a nota fiscal, ele já destaca que a operação não está sujeita à substituição fiscal tributária. Esclareceu que São Paulo faz acordo de substituição tributária com outros Estados, podendo mencionar na nota fiscal que o produto tem substituição tributária. Entretanto, não existe acordo com Goiás e, por isso, a tributação é normal. Sobre o terceiro item, a firmou que o ICMS também incide sobre o serviço de frete. O crédito da mercadoria referente ao item três não foi estornado, pelo menos enquanto os fatos estavam sendo apurados, pois, se isso tivesse ocorrido, a Receita abateria o estorno. Não descarta a hipótese de estorno retroativo pela empresa mas, se isso tivesse ocorrido, constaria do livro de apuração.
Com efeito, existe a compreensão desta Corte Superior pela atipicidade da conduta no caso de ICMS declarado e não pago, desde que não esteja presente o dolo de apropriação e a contumácia delitiva.
Contudo, na hipótese dos autos, a testemunha consignou que "a empresa não declarou, não recolheu e não apurou corretamente" (fl. 64). Portanto, não há evidências para sustentar a tese de mero inadimplemento fiscal ou de desclassificação da conduta.
Dessa forma, não é possível, na via do habeas corpus, promover a incursão vertical no acervo probatório dos autos para a finalidade de rejulgar a causa em uma perspectiva mais favorável ao réu, ainda mais quando se trata de condenação já transitada em julgado, o writ é substitutivo de revisão criminal e não há flagrante ilegalidade.
Oportunamente:
[...]
1. O remédio constitucional é substitutivo de revisão criminal e, por expressa previsão do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência desta Corte para a ação autônoma de impugnação limita-se às hipóteses de seus próprios julgados.
2. Quanto à alegação de indevida capitulação do crime tributário, está caracterizada a supressão de duas instâncias. Como regra, mesmo em relação a matérias de ordem pública, há necessidade de prévia análise pelos tribunais de segundo grau, para que se viabilize o seu conhecimento por este Superior Tribunal [...]
7. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 563.715/RO, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ªT., DJe 21/9/2020.)
[...]
II. Questão em discussão
3. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, especialmente quando não há flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
4. Outra questão é saber se a condenação do agravante por crime tributário se baseou em mera responsabilização objetiva, sem demonstração de dolo específico e nexo causal.
III. Razões de decidir
5. O habeas corpus não se presta para substituir recurso próprio ou ação de revisão criminal, conforme orientação jurisprudencial consolidada do Superior Tribunal de Justiça.
6. A condenação do agravante não se baseou apenas em sua condição formal de sócio-administrador, mas na constatação de que ele praticava atos de gestão na empresa, demonstrando vínculo com a conduta delitiva.
7. A análise de eventual responsabilização objetiva demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus.
8. Não se verifica flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício, nos termos do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal [...]
(AgRg no HC n. 806.689/PB, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, 5ª T., DJEN 13/5/2025.)
II. Dispositivo
À vista do exposto, denego a ordem de habeas corpus.
