0345769-90.2026.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

A Corte de origem manteve a pena aplicada em primeiro grau nos seguintes termos:

As básicas foram estabelecidas em um quinto acima dos pisos legais, isto é, seis anos de reclusão e seiscentos dias-multa, de unidade mínima, em razão da quantidade de drogas apreendidas com o réu (139 porções de cocaína, com peso líquido de 31,6 gramas; e 33 porções de maconha, com peso líquido de 73,9 gramas), denotando maior reprovabilidade de sua conduta, o que está adequado e em consonância com o disposto o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006.

[...]

Na segunda fase, as penas retornaram ao patamar mínimo, diante das atenuantes da menoridade relativa (fl. 17) e da confissão espontânea (fl. 93 mídia no sistema SAJ), sofrendo nova majoração de um sexto, pela agravante da reincidência (processo nº 1525747-33.2024.8.26.0228, roubo majorado, fls. 30/31), perfazendo cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, de valor unitário mínimo, de forma definitiva.

Ao contrário do quanto alegado pela combativa Defesa, não há que se cogitar de compensação das circunstâncias atenuantes e agravante, tendo em vista que esta C. Câmara entende que, nos termos do artigo 67 do Código Penal, a agravante da reincidência prepondera sobre a confissão (TJSP; Apelação Criminal 0003694-64.2015.8.26.0191; Relator: Des. Juscelino Batista; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Ferraz de Vasconcelos - 1ª Vara; Data do Julgamento: 07/02/2024; Data de Registro: 07/02/2024).

Na terceira fase, diante da reincidência, o apelante não faz jus à causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sem, todavia, qualquer configuração de bis in idem; trata-se de impedimento decorrente de expressa disposição de lei [...]

A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

Na hipótese, observa-se que a pena-base foi majorada em 1 ano de reclusão, tendo como fundamento a quantidade e a natureza da droga apreendida (31,6g de crack e 73,9g de maconha).

Todavia, esta Corte tem decidido que a análise das vetorias da natureza e da quantidade de entorpecentes deve ser feita conjuntamente, sendo desproporcional o aumento da pena-base quando a droga apreendida for de pequena quantidade, independentemente de sua natureza. Em decisões similares, este Superior Tribunal de Justiça já procedeu ao redimensionamento da pena-base reconhecendo o excesso no agravamento da pena pela aferição de quantidade de droga não significativa. Nesse sentido, a pena-base merece reparo.

Vejamos:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO

PROVIDO. I. Caso em exame

1. Agravo regimental no habeas corpus interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que não conheceu e concedeu de ofício a ordem de habeas corpus.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida justifica o aumento da pena-base e se a aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração de 2/3 foi devidamente fundamentada.

III. Razões de decidir

3. A quantidade de droga apreendida, 30,6g de crack, não justifica a elevação da pena-base acima do mínimo legal.

4. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, não sendo possível cindir a sua análise.

5. A ausência de elementos concretos que indiquem a dedicação do paciente a atividades criminosas justifica a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

IV. Dispositivo e tese

6. Agravo regimental não provido.

Tese de julgamento:

1. A quantidade de droga apreendida deve ser relevante para justificar o aumento da pena-base.

2. A minorante do tráfico privilegiado aplica-se quando não há elementos concretos de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa.

Dispositivos relevantes citados:Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º;

art. 42; Código Penal, art. 33, § 2º, "c", e § 3º; art. 44.

Jurisprudência relevante citada:STJ, AgRg no AREsp 2.617.112/AL, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13.08.2024; STJ, AgRg no REsp 2.203.257/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14.05.2025.

(AgRg no HC n. 1.010.904/SC, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 11/9/2025.)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. LEGALIDADE DA DILIGÊNCIA POLICIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. FLAGRANTE ILEGALIDADE VERIFICADA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado pela defesa de condenado por tráfico ilícito de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35, c/c o art. 40, IV, da Lei 11.343/2006), além de concurso material (art. 69 do Código Penal), com pena de 12 anos, 4 meses e 12 dias de reclusão em regime fechado, e 1.795 dias-multa. A defesa pleiteia a nulidade das provas obtidas por suposta violação de domicílio, a absolvição pelo crime de associação para o tráfico e a redução da pena-base.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ três questões em discussão: (i) definir se houve ilicitude das provas obtidas mediante violação de domicílio; (ii) estabelecer se há provas suficientes para a condenação pelo crime de associação para o tráfico; (iii) determinar se houve fundamentação idônea para o aumento da pena-base do crime de tráfico.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A entrada no domicílio do réu é considerada válida, dadas informações de serviço de inteligência, denúncias especificadas e mandado de prisão em aberto. A ação policial se deu em flagrante delito, conforme autorizado pela Constituição.

4. O crime de associação para o tráfico está comprovado por elementos que demonstram a estabilidade e permanência do vínculo associativo. O paciente desempenhava a função de "vapor" do tráfico de drogas, com emprego de arma de fogo devidamente municiada, sendo comprovado vínculo com organização criminosa, com função definida e auferindo renda com sua atividade.

5. A quantidade de droga apreendida (31g de crack) não é suficiente para justificar o aumento desproporcional da pena-base. O art. 42 da Lei 11.343/2006 estabelece a preponderância da natureza e quantidade da droga, mas, no caso, a quantidade apreendida não configura fundamento idôneo para o agravamento.

6. A agravante da reincidência foi fixada em patamar superior a 1/6 sem fundamentação idônea, em contrariedade à jurisprudência desta Corte.

IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.

(HC n. 828.903/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 10/12/2024.)

Do mesmo modo, assiste razão à defesa quando afirma ilegalidade na segunda fase da dosimetria.

A Terceira Seção desta Corte, no exame do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, firmou o entendimento de que é possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por se trataram de circunstâncias igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal.

A questão inclusive foi referendada na fixação do tema 585 desta Corte, segundo o qual "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade".

No caso, sendo aferida apenas um condenação anterior transitada em julgado para a configuração da reincidência, é devida a sua compensação integral com a atenuante de confissão espontânea, notadamente porque reconhecida também a atenuante da menoridade, conforme entendimento firme desta Corte.

Passo ao redimensionamento da pena.

A pena-base parte de 5 anos de reclusão mais pagamento de 500 dias-multa. Na segunda etapa, permanece inalterada diante da compensação da atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa com a agravante da reincidência. Ausentes outras causas modificativas a pena fica definitiva neste patamar.

O regime prisional permanece o inicial fechado, diante da reincidência do paciente, a teor do art. 33, § 2º, "b", do CP.

Diante do exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para afastar a valoração da quantidade e natureza da droga na primeira fase da dosimetria, assim como compensar integralmente a atenuante de confissão espontânea e da menoridade relativa com a agravante de reincidência, resultando a pena definitiva do paciente em 5 anos de reclusão mais pagamento de 500 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS