HC 1034349/SP (2025/0345989-1)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:HENRIQUE DE ALBUQUERQUE FELICIANOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de HENRIQUE DE ALBUQUERQUE FELICIANO, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (fl. 2).
Na inicial, a Defesa informa que o paciente teve deferida a progressão ao regime semiaberto pelo juízo de primeiro grau, decisão esta que foi revogada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em sede de agravo em execução penal, sob o fundamento de que seria obrigatória a realização de exame criminológico (fls. 5-6).
A Defesa sustenta que a decisão do Tribunal de Justiça é ilegal por diversos motivos.
Alega que a Lei n. 14.843/2024, que tornou obrigatória a realização do exame criminológico, não pode retroagir para prejudicar o paciente, pois os fatos que ensejaram a execução penal são anteriores à sua vigência, em observância ao art. 5º, XL, da Constituição Federal (fls. 6-8).
Argumenta que a imposição automatizada do exame criminológico fere o princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e que a decisão judicial deve considerar as peculiaridades do caso concreto e as características pessoais do sentenciado (fls. 13-15).
Ressalta que a exigência indiscriminada do exame criminológico é desproporcional e contrária ao devido processo legal substantivo, pois pode atrasar a análise da progressão de regime, prejudicando o paciente e agravando o estado de coisas inconstitucional do sistema carcerário brasileiro, conforme reconhecido pelo STF na ADPF 347 (fls. 15-17).
Salienta que a exigência do exame criminológico viola o princípio da eficiência, previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal, ao gerar gastos desnecessários e dificultar a ressocialização do sentenciado (fls. 17-19).
Afirma que o paciente preenche os requisitos legais para a progressão de regime e que a decisão que condicionou a progressão à realização do exame criminológico não está fundamentada em elementos concretos e atuais da execução penal, contrariando a Súmula Vinculante n. 26 do STF (fls. 19-25).
No mérito, a Defesa requer a concessão da ordem para cassar a decisão que condicionou a progressão de regime à realização de exame criminológico e para restabelecer a decisão de primeiro grau que concedeu a progressão ao regime semiaberto (fl. 25).
É o relatório. DECIDO.
A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado
Passo a analisar a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem ofício, em observância ao § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.
No caso concreto, a defesa pretende, em síntese, a progressão de regime independentemente da realização de exame criminológico.
Da análise dos elementos informativos constantes dos autos, verifica-se flagrante ilegalidade a legitimar a atuação desta Corte.
O Juízo das Execuções Penais, ao apreciar o pleito de progressão de regime formulado em favor do paciente, concedeu o benefício, por entender presentes os requisitos legais.
No acórdão a quo, o benefício foi afastado e determinada a realização de exame criminológico, com os fundamentos abaixo destacados (fls. 79-80):
O recorrido desconta pena de 10 anos e 8 meses de reclusão, pela prática de roubos majorados (fls. 9/11), o que a demonstrar, num primeiro exame, clara personalidade distorcida e ameaça à sociedade.
E, ainda que a pena por cumprir não possa determinar, por si só, a realização do exame criminológico, cediço que o atestado de bom comportamento carcerário não é capaz de sinalizar aspectos sociais e psicológicos de forma inequívoca, na hipótese de prática delitiva a envolver delitos graves, máxime porque, no regime intermediário, virá o detento a ganhar as ruas, dada a possibilidade de trabalho externo, frequência a cursos profissionalizantes e saída temporária sem vigilância (arts. 35, § 2º, do CP; 37 e 122 da LEP).
De rigor, pois, cuidadosa análise antes de sua efetiva reintegração ao corpo social, mostrando-se temerária a concessão da benesse sem a realização do exame criminológico, nos termos da Súmula 439 do C. Superior Tribunal de Justiça.
Tanto assim, que a Lei nº 14.843/2024, ainda que de aplicação aos crimes cometidos após a sua vigência, eis que não pode ela retroagir, sufragando tese solidificada, veio a impor a obrigatoriedade de realização do exame para os fins de progressão de regime.
O legislador, dentro de sua discricionariedade, alterou os critérios de execução penal, não ficando o magistrado adstrito ao parecer administrativo da unidade prisional, podendo, de acordo com o caso concreto, ser solicitada a realização do exame criminológico para melhor aferição do mérito do preso, como ora se faz necessário, devendo, para tanto, aguardar, o reeducando, a conclusão da avaliação pertinente no regime fechado.
Diante do exposto, dá-se provimento ao agravo do MINISTÉRIO PÚBLICO para, cassada a decisão agravada, determinar-se a realização do exame criminológico, com vistas à reanálise do pedido.
Muito embora a Corte local tenha registrado que a Lei nº 14.836/2024 não se aplica a crimes cometidos anteriormente à sua vigência, cabe frisar que as duas turmas com competência em matéria penal do Superior Tribunal de Justiça compreendem do mesmo modo a questão:
[...] 2. A norma instituída pela redação dada pela Lei n. 14.843/2024 ao art. 112, § 1º, da LEP - que impôs a realização do exame criminológico como condição para a progressão de regime - não pode retroagir para prejudicar o apenado". (EDcl nos EDcl no AgRg no HC n. 989.035/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 18/8/2025.)
[...] 1. A exigência de realização de exame criminológico para toda e qualquer progressão de regime, nos termos da Lei n. 14.843/2024, constitui novatio legis in pejus, pois incrementa requisito, tornando mais difícil alcançar regimes prisionais menos gravosos à liberdade.
2. A retroatividade da exigência obrigatória de exame criminológico é vedada pelo art. 5º, XL, da Constituição Federal, bem como pelo art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, aplicando-se apenas a fatos ocorridos após sua vigência.
3. Permanece aplicável, no presente caso, a Súmula n. 439 do STJ, segundo a qual "admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada". A fundamentação baseada apenas na gravidade abstrata do delito e na extensão da pena, sem elementos concretos do comportamento do apenado durante a execução, não é suficiente para justificar a exigência do exame.
4. Agravo interno improvido.
(AgRg no HC n. 975.710/RS, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 7/7/2025.)
No caso, as condenações do paciente são anteriores à Lei n. 14.843/2024, não sendo aplicável a disposição legal em comento de forma retroativa.
Antes da Lei nº 14.843/2024, embora o exame criminológico não fosse requisito obrigatório para a progressão do regime prisional, em hipóteses excepcionais, os Tribunais Superiores admitiam a sua realização para a aferição do requisito subjetivo do apenado.
Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que o afastamento do requisito subjetivo das benesses executórias deve ser embasado nos elementos concretos extraídos da execução, verbis:
[...] a gravidade abstrata do crime não justifica diferenciado tratamento à progressão prisional, uma vez que fatores relacionados ao delito são determinantes da pena aplicada, mas não justificam diferenciado tratamento à negativa da progressão de regime ou do livramento condicional, de modo que respectivo indeferimento somente poderá fundar-se em fatos ocorridos no curso da própria execução. Precedentes do STJ (HC n. 519.301/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 13/12/2019) (AgRg no HC 803.075/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 31/5/2023).
Desse modo, os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem não se mostram idôneos para afastar a presença do requisito subjetivo. Para tanto, o julgador deve indicar elementos concretos extraídos da execução da pena, não servindo como embasamento ao indeferimento da progressão de regime a menção à gravidade abstrata dos delitos praticados, à longa pena em cumprimento ou à reincidência, consoante entendimento firmado por esta Corte Superior de Justiça, a exemplo dos seguintes julgados:
[...]
1. "É assente o entendimento nesta Corte, segundo o qual, a gravidade abstrata do crime não justifica diferenciado tratamento à progressão prisional, uma vez que fatores relacionados ao delito são determinantes da pena aplicada, mas não justificam diferenciado tratamento à negativa da progressão de regime ou do livramento condicional, de modo que respectivo indeferimento somente poderá fundar-se em fatos ocorridos no curso da própria execução." (HC n. 519.301/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 27/11/2019, DJe 13/12/2019.)
2. Na espécie, verifica-se ilegalidade flagrante na fundamentação adotada pelas instâncias ordinárias, pois não é idôneo indeferir a progressão sob argumentação genérica, baseada na gravidade abstrata do crime, longevidade da pena, e na probabilidade de reincidência, sem indicação de elementos concretos extraídos da execução da pena que pudessem justificar a negativa do benefício.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 824.493/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)
[...]
2. É assente o entendimento nesta Corte, segundo o qual, a gravidade abstrata do crime não justifica diferenciado tratamento à progressão prisional, uma vez que fatores relacionados ao delito são determinantes da pena aplicada, mas não justificam diferenciado tratamento à negativa da progressão de regime ou do livramento condicional, de modo que respectivo indeferimento somente poderá fundar-se em fatos ocorridos no curso da própria execução (HC n. 519.301/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, DJe 13/12/2019).
3. Sem razão o regimental, pois a decisão recorrida está de acordo com o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, uma vez que a gravidade abstrata, a longa pena a cumprir e a reincidência não constituem fundamentos idôneos a justificar a necessidade de realização de exame criminológico. Precedentes.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 696.604/ES, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 22/10/2021.)
Diante de tais considerações, vislumbra-se a existência de flagrante ilegalidade passível de concessão da ordem.
Dessa forma, estando o acórdão prolatado pelo Tribunal a quo em desconformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula 568/STJ, in verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema."
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. No entanto, concedo habeas corpus de ofício para cassar o acórdão impugnado e restabelecer a decisão proferida pelo Juízo da Execução Penal que deferiu a progressão de regime ao apenado.
Comunique-se, com urgência, a origem para cumprimento.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
MESSOD AZULAY NETO
