HC 945249/DF (2024/0346775-0)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERALADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERALIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOSPACIENTE:L DOS A M RINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de L. DOS A. M. R. contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (Apelação Criminal n. 0701968-76.2024.8.07.0013).
Consta dos autos que o paciente foi representado pela suposta prática do ato infracional análogo ao delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Contudo, a representação foi rejeitada, nos termos do art. 395, inciso II, do Código de Processo Penal (e-STJ fls. 84/91).
Interposta apelação, o Tribunal local deu provimento ao recurso defensivo para reformar a decisão e devolver os autos ao juiz de primeiro grau para o processo da representação (e-STJ fls. 151/187).
No presente writ (e-STJ fls. 3/17), a impetrante alega que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal, uma vez que a busca e apreensão foi realizada sem qualquer justa causa.
Argumenta que a abordagem se deu em razão dos policiais se depararem com uma pessoa (paciente) que teria, supostamente, teria mudado a direção de sua bicicleta ao perceber a presença da polícia (e-STJ fl. 10).
Ressalta, ainda, que não havia qualquer substrato fático que autorizasse a abordagem do paciente. Dessa forma, requer, na liminar e no mérito, a concessão da ordem para restabelecer a rejeição da representação formulada em face do paciente e reconhecer a nulidade da busca pessoal realizada, das provas obtidas e derivadas.
O Ministério Público se manifestou pelo não conhecimento do recurso. (e-SAJ fl 445-448).
É o relatório.Decido.
O presente habeas corpus não merece ser conhecido por ausência de regularidade formal, qual seja, a adequação da via eleita.
De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal.
Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.
Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio e nem de revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
Nesse sentido, encontram-se:
EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena-base é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 3. Ausência de ilegalidade evidente na dosimetria quando presentes fundamentos idôneos para fixação da pena-base acima do mínimo legal. 4. Agravo interno desprovido.(STF - HC: 214879 SP 0118683-38.2022.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 21/06/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 30/06/2022)
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APREENSÃO E QUASE MEIA TONELADA DE ENTORPECENTES E CIRCUNSTÂNCIAS QUE DEMONSTRAM NÃO SE TRATAR DE TRAFICÂNCIA EVENTUAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, em razão da ausência de flagrante ilegalidade. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em determinar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência do STJ e do STF não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. Não se verificou flagrante ilegalidade ou constrangimento ilegal que justificasse a concessão de habeas corpus de ofício. 5. A revisão da dosimetria da pena em habeas corpus é restrita a situações de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 6. O afastamento do tráfico privilegiado foi devidamente motivado, haja vista não apenas a quantidade de droga apreendida (1/2 tonelada de entorpecentes), mas também as circunstâncias concretas que indicam que não se trata de traficante eventual, não cabendo reexame de fatos e provas na instância especial. IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.(AgRg no HC n. 933.895/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE IMPROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. Hipótese em que as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, incluindo o depoimento de testemunhas e a apreensão de relevante quantidade de entorpecentes e dinheiro, concluíram que o paciente praticou o ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, o que inviabiliza a respectiva absolvição. Entendimento em sentido contrário demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 925.626/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 25/10/2024.)
No entanto, nada impede que, de ofício, este Tribunal Superior constate a existência de ilegalidade flagrante, circunstância que ora passo a examinar.
Em relação à alegação de nulidade da busca pessoal, o Juízo de primeiro grau (e-SAJ fls. 84-88):
Ao analisar os termos processados, observa-se não haver justa causa para o exercício da ação socioeducativa, uma vez que a busca pessoal realizada pelos policiais foi feita ao arrepio da garantia constitucional que resguarda a privacidade e a intimidade do indivíduo, de modo a macular o acervo probatório no que concerne à materialidade/autoria do ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas. HÁ de se sublinhar, preliminarmente, que não se deve postergar a análise da validade de provas, na fase da admissibilidade da acusação, para um juízo retrospectivo, quando resta de forma inequívoca que, na moldura fática, ora apresentada está eivada de ilegalidade. Nesse sentido, assim como a busca domiciliar, cumpre assinalar que a permissão para a revista pessoal levada a efeito por agentes estatais sobre qualquer indivíduo, independentemente da sua posição na estrutura social, deverá decorrer da fundada suspeita devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto de que ele esteja na posse de objetos que constituam corpo de delito, evidenciando-se, dessa forma, a urgência de se executar a diligência. Essa é a inteligência que se extrai do artigo 244 do Código de Processo Penal. Mais do que isso: não se autorizam também buscas pessoais praticadas indiscriminadamente no policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória (fishing expeditions), mas, sim, apenas buscas pessoais com finalidade probatória. Desse modo, faz-se necessário que a suspeita seja fundada em algum dado concreto e verificável que justifique, objetivamente, a invasão na privacidade ou na intimidade do indivíduo. Por isso, meras impressões subjetivas, normalmente, concretizadas na fórmula genérica da "atitude suspeita", respaldada pelo tirocínio subjetivo do agente policial que escapa a qualquer tipo de controle, não se conformam com a previsão legal. Ausentes dados concretos, a busca é eivada de ilegalidade, devendo ser rechaçada por todos os atores do sistema de justiça criminal. Não é outro o entendimento que vem sendo consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), com o objetivo de salvaguardar os direitos dos cidadãos e traçar limites aos mandatários do Estado no processo de investigação e apuração de condutas socialmente inadequadas, que, embora dignas de reprovação pública, não podem servir de anteparo para a excessiva expansão desmedida da autoridade estatal, “que pode muito, mas não pode tudo”. Em outras palavras, as medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas devem respeitar os ditames constitucionais e legais, transcendendo aos meros interesses da persecução penal, especialmente em um Estado Democrático de Direito [...] Partindo-se dessas premissas, é possível verificar que, no presente caso, não existia substrato fático que autorizasse a abordagem do adolescente LEONARDO, conforme se depreende prontamente da leitura dos autos. A abordagem ter sido ilegal contamina as provas que indicam, em tese, que eles praticavam ato infracional análogo a tráfico de drogas. Segundo a narrativa do policial Lucas Alexandre Carvalho Rezende (ID 191030991 - p. 3/4), a equipe estava em patrulhamento, quando o adolescente LEONARDO avistou a viatura e mudou de direção, motivo pelo qual os policiais decidiram realizar a busca pessoal. Como restou consignado, o único dado objetivo que motivou a busca pessoal foi a suposta mudada de direção, ao avistar a viatura policial. Não há há descrição de elementos mínimos a respeito do comportamento de LEONARDO que ensejou a abordagem policial que possam ser comprovadas judicialmente. Nem mesmo a suposta mudada de direção do jovem está demonstrada no caderno investigatório. Essa afirmação é feita apenas pelos policiais, pelo que se observa da Ocorrência Policial. O adolescente nada fala a respeito desse fato, que, ainda que tivesse havido, não poderia ensejar abordagem policial, porquanto a mera mudança de direção, ao avistar a viatura policial, não configura indicativo de que "alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior" (parte da redação do § 2.º do do Código de Processo Penal). Não consta notícia que o jovem (em uma bicicleta) tentou fugir, pedalou mais rápido, foi visto usando entorpecente, trocando objetos ou qualquer outra atitude que se pudesse minimamente considerar apta a justificar a fundada suspeita. O jovem foi abordado simplesmente porque mudou de direção na via pública. Contudo, além de não parecer razoável, não há previsão legal que exija que a pessoa fique parada ou em vá em direção a uma viatura policial, ao avistá-la. Ou, de outro modo, não há previsão legal que proíba que a pessoa mude de direção, ao avistar uma viatura policial. Diante dos elementos que podem ser extraídos dos autos, a conclusão a que se chega é a de que faltavam dados concretos indicativos da caracterização da fundada suspeita que legitimasse a busca pessoal de LEONARDO que redundou no encontro da droga apreendida. Essa ausência conduz a decisão para o reconhecimento de um caminho inafastável de nulidade, sem espaço para tergiversações.
A Corte estadual entendeu pela legalidade da busca pessoal e reformou a decisão do juiz a quo (e-STJ fls. 182-184):
No caso dos autos, a revista pessoal no recorrido se encontra aparentemente justificada, uma vez que – segundo relatou o condutor do flagrante, o qual teve suas declarações integralmente confirmadas pela outra testemunha policial – o adolescente, quando visualizou a viatura da Polícia Militar, mudou a bicicleta que pedalava de direção e buscou descartar uma sacola que levava consigo, tentando lançá-la por cima de um telhado, o que não conseguiu, tendo essa sacola caído na via pública. Portanto, depois de visualizar os agentes públicos, o representado teria tentado pedalar para longe da viatura policial, com a aparente intenção de fugir à abordagem policial. Nesse cenário, um dos policiais desembarcou da viatura para pegar a sacola que o adolescente tentou descartar logo depois de ter visto a aproximação da guarnição, ao passo que os outros policiais seguiram atrás do representado, conseguindo detê-lo. Na referida sacola, os policiais localizaram trinta e sete porções de cocaína e, com o adolescente, foram encontradas outras porções de cocaína, além de porções de maconha e dinheiro em espécie. O Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, do ano de 2024, nos quais tem decidido que o descarte de sacola em situação na qual a pessoa foge ao avistar viatura policial consubstancia fundada suspeita, hábil a autorizar a abordagem policial e a busca pessoal em via pública. Não é outro o caso aqui analisado Logo, na hipótese dos autos, a abordagem do representado NÃO FOI ALEATÓRIA NEM APOIADA EM MERA INTUIÇÃO POLICIAL. Ao contrário, a ação FOI FUNDAMENTADA NA VERIFICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS E OBJETIVOS existentes ao tempo da abordagem.
Da análise dos trechos retros, verifica-se que há consenso quanto à razão da abordagem. Os policiais asseveraram que observaram que o adolescente ao ver a viatura policial mudou de direção, o que fez com eles resolvessem abordá-lo. A discursão versa sobre se tal motivação é suficiente para constituir fundada suspeita autorizante da medida invasiva.
A jurisprudência desta Corte Superior tem entendido que a revista pessoal sem autorização judicial prévia somente pode ser realizada diante de fundadas suspeitas de que a pessoa oculte consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; ou objetos necessários à prova de infração, na forma do disposto no § 2º do art. 240 e no art. 244, ambos do Código de Processo Penal.
Nessa linha de entendimento, "não satisfazem a exigência legal, por si só [para a realização de busca pessoal/veicular], meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, D Je 25/4/2022).
A mudança de direção ao avistar a equipe policial, por si só, não é motivação suficiente para a busca pessoal. Comportamentos naturais de qualquer pessoa que podem ser explicados por uma infinidade de razões são insuficientes, a depender do contexto, para classificar a pessoa que assim se comporta como suspeita. Essas reações corporais, isoladamente, são assaz frágeis para embasar de maneira sólida uma suspeição.
A propósito:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DAS PROVAS. BUSCA PESSOAL SEM FUNDADA SUSPEITA. APREENSÃO DE 7,8G DE COCAÍNA. ILEGALIDADE RECONHECIDA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de Alex Cândido Antero, condenado a 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). A defesa alega a ilicitude da prova decorrente de busca pessoal realizada sem justa causa e pleiteia a desclassificação para o crime de uso de drogas ou a nulidade das provas com a consequente absolvição. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão discutida é a legalidade da busca pessoal realizada sem mandado judicial e sem fundada suspeita, considerando-se que o paciente apenas mudou de direção ao avistar a viatura policial, sem quaisquer outros indícios concretos que justificassem a abordagem. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A busca pessoal sem mandado judicial exige a presença de fundada suspeita, que deve ser objetivamente aferida a partir de circunstâncias concretas e justificáveis. A simples mudança de direção ao avistar a viatura policial não constitui, por si só, fundada suspeita suficiente para autorizar a abordagem, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça. 4. No caso, a busca foi realizada com base apenas no comportamento do paciente, que mudou de direção ao ver os policiais, sem qualquer outra justificativa objetiva. A apreensão de 7,8g de cocaína, realizada nessa circunstância, configura prova obtida de forma ilícita, devendo ser desconsiderada. 5. Com o reconhecimento da ilegalidade da prova, impõe-se a absolvição do paciente, uma vez que não subsistem elementos válidos para sustentar a condenação.IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.(HC n. 881.965/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. BUSCA PESSOAL/VEICULAR EM DECORRÊNCIA DE ATITUDE SUSPEITA E NERVOSISMO E PELA VERIFICAÇÃO DO HISTÓRICO CRIMINAL DURANTE PATRULHAMENTO DE ROTINA. FALTA DE OBJETIVIDADE NA DESCRIÇÃO DA CONDUTA. EXIGÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA NÃO SATISFEITA. NULIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou quanto à necessidade de cumprimento de requisitos mínimos para a validade da diligência de busca pessoal ou veicular sem mandado judicial (RHC n. 158.580/BA - Rel. Min. Rogerio Schietti). Nesse sentido, foi estabelecida a necessidade de demonstração de prévia e fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito (art. 244 do CPP). 2. Não cumpre tais requisitos a diligência baseada em informações de fontes não identificadas ou em impressões subjetivas, intuições e tirocínio policial, sem lastro em elementos objetivos, demonstráveis e, portanto, sujeitos a controle pelo Poder Judiciário. As indicações de nervosismo, sobretudo sem nenhuma descrição objetiva do que o caracterizaria, ou a utilização de formulas genéricas como atitude suspeita, não satisfazem a exigência legal. Precedentes.3. Reações sutis como a mudança de direção e o desvio de olhar não são suficientes para configurar a fundada suspeita, devendo a conduta imputada ser intensa e marcante, consistente em fato objetivo e não meramente subjetivo ou intuitivo, para tal desiderato - como é o caso da fuga repentina ao se avistar a guarnição (HC n. 877.943/MS - Rel. Min. Rogerio Schietti). 4. Exige-se a chamada referibilidade, que diz com a prévia vinculação da diligência às suas finalidades legais. A abordagem sem nenhuma menção à mínima investigação prévia ou suspeita de posse dos elementos indicados no art. 244 do CPP não observa tal requisito. 5. No caso concreto, a abordagem do acusado ocorreu em virtude de atitude suspeita e nervosismo, posteriormente tendo sido verificado seu histórico criminal, durante patrulhamento de rotina. Esses elementos são insuficientes, pelos parâmetros jurisprudenciais fixados por este Colegiado, para legitimar a busca pessoal/veicular. 6. As diligências irregulares contaminam todo o conjunto probatório (art. 157, e seu §1º, do CPP) e ensejam a completa ausência de prova da materialidade do delito de tráfico de drogas, redundando em necessária absolvição. 7. Na ausência de argumento relevante que infirme as razões consideradas no julgado ora agravado, que está em sintonia com a jurisprudência desta Corte, deve ser mantida a decisão impugnada. 8.Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 825.589/GO, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 9/10/2024.)
Diante de tais ponderações, considero que a descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de busca pessoal ilícita, em violação a norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todos os atos dela decorrentes e o próprio processo penal, porque apoiado exclusivamente nessa diligência policial.
Por oportuno, faço lembrar que a essência da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (melhor seria dizer venenosa, tradução da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República, repudia as provas supostamente lícitas e admissíveis, obtidas, porém, a partir de outra contaminada por ilicitude original.
Inadmissíveis também as provas derivadas da conduta ilícita, pois nítido o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão dos objetos. Não se pode, evidentemente, admitir que o aleatório subsequente, fruto do ilícito, conduza à licitude das provas produzidas pela invasão ilegítima. Assim, as provas obtidas por meio da busca pessoal, bem como delas derivadas são ilícitas.
Por fim, cabe consignar que o artigo 35, inciso I, da Lei n. 12.594/2012, traz a legalidade como proibição de que o adolescente receba tratamento mais gravoso do que o conferido ao adulto. Assim, o referido princípio impede a utilização da interpretação extensiva ou da analogia para impor ao adolescente tratamento mais gravoso do que o conferido ao adulto.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem para restabelecer a decisão do Juízo de primeiro grau (e-SAJ fls. 84-91).
