0348167-10.2026.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Neste‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎ writ,‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎ a‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎ defesa‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎ sustenta‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎ a‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎ existência‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎ de‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎ constrangimento‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎ ilegal‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎ na‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎ dosimetria‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎ da‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎ pena‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎ e‎‎ no‎‎ regime‎‎ carcerário‎‎ impostos‎‎‎ ao‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎ paciente.

Insurge-se‎‎ contra‎‎ o‎‎ não‎‎ reconhecimento‎‎ da‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎ causa‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎ especial‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎ de‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎ diminuição‎‎‎‎ de‎‎ pena‎‎ prevista‎‎ no‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎ art.‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎ 33,‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎ §‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎ 4º,‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎ da‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎ Lei‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎ n.‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎ 11.343/2006,‎‎ afirmando‎‎ que‎‎ o‎‎ benefício‎‎ foi‎‎ inidoneamente‎‎ indeferido‎‎ com‎‎ lastro‎‎ apenas‎‎ na‎‎ quantidade‎‎ dos‎‎ entorpecentes,‎‎ em‎‎ que‎‎ pese‎‎ se‎‎ tratar‎‎ de‎‎ réu‎‎ primário,‎‎ sem‎‎ antecedentes,‎‎ que‎‎ não‎‎ se‎‎ dedica‎‎ a‎‎ atividades‎‎ delitivas‎‎ e‎‎ não‎‎ integra‎‎ organização‎‎ criminosa.

Alega‎‎ que,‎‎ reconhecido‎‎ o‎‎ tráfico‎‎ privilegiado,‎‎ deve-se‎‎ abrandar‎‎ o‎‎ regime‎‎ carcerário‎‎ inicial,‎‎ nos‎‎ termos‎‎ das‎‎ Súmulas‎‎ n.‎‎ 440‎‎ do‎‎ STJ‎‎ e‎‎ 718‎‎ e‎‎ 719‎‎ do‎‎ STF,‎‎ não‎‎ se‎‎ podendo‎‎ invocar‎‎ a‎‎ quantidade‎‎ de‎‎ entorpecentes‎‎ para‎‎ eventualmente‎‎ modular‎‎ a‎‎ fração‎‎ pela‎‎ minorante‎‎ e‎‎ justificar‎‎ o‎‎ modo‎‎ carcerário‎‎ mais‎‎ gravoso;‎‎ realizar-se‎‎ a‎‎ detração‎‎ penal;‎‎ e,‎‎ ainda,‎‎ substituir‎‎ a‎‎ pena‎‎ corporal‎‎ por‎‎ sanções‎‎ restritivas‎‎ de‎‎ direitos.

No‎‎ mérito,‎‎ pugna‎‎ pela‎‎ concessão‎‎ da‎‎ ordem‎‎ para‎‎ "reformar‎‎ o‎‎ v.‎‎ acórdão‎‎ e‎‎ reconhecer‎‎ o‎‎ constrangimento‎‎ ilegal,‎‎ determinando-se:‎‎ d.1)‎‎ A‎‎ aplicação‎‎ da‎‎ causa‎‎ de‎‎ diminuição‎‎ de‎‎ pena‎‎ prevista‎‎ no‎‎ art.‎‎ 33,‎‎ §‎‎ 4º,‎‎ da‎‎ Lei‎‎ nº‎‎ 11.343/2006,‎‎ em‎‎ sua‎‎ fração‎‎ máxima‎‎ de‎‎ 2/3‎‎ (dois‎‎ terços),‎‎ ou‎‎ em‎‎ outra‎‎ fração‎‎ a‎‎ ser‎‎ prudentemente‎‎ arbitrada‎‎ por‎‎ esta‎‎ Corte;‎‎ d.2)‎‎ O‎‎ consequente‎‎ redimensionamento‎‎ da‎‎ pena‎‎ final‎‎ do‎‎ Paciente;‎‎ d.3)‎‎ A‎‎ fixação‎‎ de‎‎ regime‎‎ de‎‎ cumprimento‎‎ de‎‎ pena‎‎ compatível‎‎ com‎‎ a‎‎ nova‎‎ reprimenda,‎‎ nos‎‎ termos‎‎ do‎‎ art.‎‎ 33‎‎ do‎‎ Código‎‎ Penal;‎‎ d.4)‎‎ A‎‎ substituição‎‎ da‎‎ pena‎‎ privativa‎‎ de‎‎ liberdade‎‎ por‎‎ penas‎‎ restritivas‎‎ de‎‎ direitos,‎‎ conforme‎‎ o‎‎ art.‎‎ 44‎‎ do‎‎ Código‎‎ Penal"‎‎ (e-STJ‎‎ fl.‎‎ 12).

Liminar indeferida.

Informações prestadas.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (e-STJ fls. 146/151).

É‎‎‎‎‎‎ o‎‎‎‎‎‎ relatório.‎‎‎‎ Decido.‎‎

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. [...]

(AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024, grifo nosso.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]

4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024). [...]

(AgRg no HC n. 907.053/SP, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024, grifo nosso.)

Não se desconhece a orientação presente no artigo 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.

No entanto, no caso, não há que se falar em flagrante ilegalidade apta a ensejar a superação do supracitado entendimento.

Acerca da controvérsia, o Tribunal de origem consignou o seguinte (e-STJ fls. 50/52):

Por outro lado, não há que ser aplicada a causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, considerando-se que não há comprovação do exercício de qualquer atividade remunerada lícita e o réu tinha sob sua responsabilidade grande quantidade e variedade de drogas.

Realmente, não era mesmo o caso de se aplicar o referido benefício, uma vez que restou, de fato, patenteada a efetiva dedicação do réu às atividades delitivas correspondentes ao tráfico de drogas pela soma de relevantes fatores. Com efeito, foram apreendidas, grande quantidade de entorpecentes (cocaína e maconha), sendo que a variedade é compatível com o escopo de comercialização em caráter habitual, mediante atendimento de pessoas de gostos diferentes, ampliando o espectro de possíveis compradores. E o fato de operar droga de alto poder viciante, como é a cocaína, também indica a imersão no mundo do tráfico. Ademais, não é crível que tamanha quantidade e variedade de drogas, fosse disponibilizada ao acusado pelo traficante, sem que houvesse uma relação de confiança entre eles, demonstrando de forma evidente a sua habitualidade, não se tratando de traficante eventual ou pequeno traficante. Patente, pois, a dedicação às atividades criminosas, por parte do acusado, o que figura como impedimento legal à incidência do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.3 43/06.

Frise-se que o artigo em comento trata da figura do traficante “privilegiado”, também chamada de “traficância menor” ou “traficância eventual”, na qual se estabelece a redução da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa, requisitos estes cumulativos.

E note-se que foram apreendidos 7,748 kg (sete quilos e setecentos e quarenta e oito gramas) de Cocaína; 2600 (duas mil e seiscentas) porções de Crack com peso líquido de 1.553,22kg (um quilo, quinhentos e cinquenta e dois gramas e vinte e dois centésimos de grama) e 2000 (duas mil) porções de Maconha com peso líquido de 3.456,67kg (três quilos, quatrocentos e cinquenta e seis gramas e sessenta e sete centésimos de grama), sendo que essa quantidade e diversidade na natureza dos entorpecentes, inviabiliza a aplicação de aludida redutora. Se não bastasse, uma das substâncias se trata de maior poder deletério e viciante.

Nesse passo, registre-se que, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes” (AgRg no HC 546893 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2019/0348816-5, T5 - QUINTA TURMA, 17/12/2019) grifei.

Conforme se extrai dos trechos acima colacionados, as instâncias ordinárias, com lastro nas circunstâncias da prática delitiva, concluíram, por meio de fundamentação idônea, pela dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, afastaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Sob esse prisma, não vislumbro o alegado constrangimento ilegal, tendo em vista que o afastamento do referido redutor foi devidamente motivado. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. MINORANTE. DEDICAÇÃO DOS RÉUS A ATIVIDADES CRIMINOSAS. COMPROVADA PELA QUANTIDADE DE DROGAS E CONTEXTO DELITIVO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL. SEMIABERTO. INÉRCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. QUESTÃO PRECLUSA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PROVIDO.

1. Por preliminar, acerca do pleito de recrudescimento do regime inicial, tendo a decisão monocrática às e-STJ fls. 1.147/1.150 determinado a imposição do semiaberto e, ainda, constatada a inércia do Ministério Público, que não se irresignou no ponto, precluiu questão.

2. De acordo com o disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

3. Na espécie, a suscitada minorante foi afastada mediante fundamentação idônea, baseada não só na elevada quantidade de entorpecente, mas, também, no contexto circunstancial delitivo, os quais demonstravam a efetiva dedicação dos agravados ao exercício do delito de tráfico de drogas.

4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

(AgRg no AgRg no HC n. 967.544/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/10/2025, DJEN de 10/4/2026, grifo nosso.)

Conforme devidamente apontado no parecer ministerial, cujas razões passo a adotar, "esta Corte firmou a diretriz de que a quantidade e a natureza da droga podem ser consideradas para afastar a minorante do tráfico privilegiado quando associadas a outras circunstâncias concretas do caso que, no caso, houve confissão do réu de que armazenava a droga para o corréu distribuir (e-STJ fl. 41), havendo, portanto, fundamentos idôneos e suficientes para evidenciar a dedicação do agente ao crime, afastando o benefício do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. [...] Em suma, tendo o Tribunal estadual lastreado a negativa da redutora na logística de cooperação entre os agentes e no monumental volume, variedade e fracionamento das drogas apreendidas (4.600 porções individualizadas), não há ilegalidade a ser sanada" (e-STJ fl. 149/150).

Não vislumbro, portanto, a aventada ilegalidade.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

NILSONI DE FREITAS (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJDFT)

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO