SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIÃO (IMPETRADO), RAQUEL HELENA CARDOSO SCHRAMM (IMPETRANTE)
Advogados
RAQUEL HELENA CARDOSO SCHRAMM (OAB 039997/SC), LUCAS SCHIRMER DE SOUZA (OAB 062884/SC)
HC 945562/PR (2024/0348411-8)RELATORA:MINISTRA DANIELA TEIXEIRAIMPETRANTE:RAQUEL HELENA CARDOSO SCHRAMMADVOGADOS:RAQUEL HELENA CARDOSO SCHRAMM - SC039997LUCAS SCHIRMER DE SOUZA - SC062884IMPETRADO:TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIÃOPACIENTE:N G DE F K
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de NICOLAS GUILHERME DE FREITAS KUHNEN em face de acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO (Apelação Criminal nº 5028598-36.2024.4.04.7000).
O recorrente impetrou habeas corpus preventivo a fim de permitir o plantio de cannabis sativa para fins medicinais, todavia o Juízo federal indeferiu a petição inicial por inadequação da via eleita (e-STJ fls. 45-51).
O recurso interposto pela defesa foi desprovido por meio de acórdão assim ementado(e-STJ fl. 52):
DIREITO PENAL. SALVO-CONDUTO. CULTIVO DE CANNABIS PARA FINS MEDICINAIS. CONDUTA PENALMENTE TÍPICA. HABEAS CORPUS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA.
1. A pretendida concessão de salvo-conduto para que as autoridades policiais se abstenham de reprimir o cultivo de cannabis encontra óbice em expressa disposição legal que reconhece a conduta como penalmente típica (artigo 33, § 1º, inciso II, da Lei 11.343/2006).
2. Ausente comprovação de que o óleo cuja importação já foi autorizada pela ANVISA seja insuficiente para o tratamento do paciente ou tenha resultados inferiores àquele extraído artesanalmente, revela-se incabível o manejo de habeas corpus, porquanto tal via exige prova pré-constituída.
3. "Não são causas suficientes para a expedição do salvo conduto o alto custo para importação do óleo de canabidiol ou mesmo o receio de burocracia estatal que atrase a autorização para importação daquela substância, porquanto tais aspectos podem ser sanados com a busca pelo custeio público do tratamento junto ao juízo cível, em ação própria fundada nos preceitos do artigo 196 da Constituição Federal (TRF4, HC 5019726-71.2020.4.04.7000, Oitava Turma, Relator Leandro Paulsen, juntado aos autos em 23/11/2020).
a) o STJ já reconheceu a possibilidade de uso do habeas corpus para análise da matéria;
b) "O que pretende o Paciente com o plantio da Cannabis não é a extração de “droga” (maconha) com o fim de entorpecimento – potencialmente causador de dependência – próprio ou alheio, mas, tão somente, a extração das substâncias com reconhecidas propriedades medicinais contidas na planta, para as quais possui prescrição médica" (e-STJ fl. 7);
c) "A necessidade do seu uso transcende a norma penal, sendo o cultivo e extração do óleo da planta Cannabis Sativa L., a única forma que o Paciente encontrou de ter uma vida digna, sem estar entorpecido de medicamentos ao longo dos dias, estes que não surtem o efeito desejado em sua saúde, como bem reconheceu os médicos que o acompanham" (e-STJ fl. 7).
d) existência de autorização da ANVISA para importação excepcional de produtos derivados de Cannabis para tratamento da saúde do paciente e de laudos médicos atestando a necessidade do uso de derivado de Cannabis, conforme documentos juntados às e-STJ fls. 31-34;
e) o paciente possui curso de cultivo e extração do óleo e produz o medicamento há mais de 01 ano, argumentando que o custo do medicamento disponível no mercado para compra é elevado, além de não possuir a mesma qualidade do que o óleo produzido pelo paciente;
f) atipicidade da conduta.
Requer, liminar e definitivamente, provimento do recurso para que "as autoridades encarregadas, Polícias Civil, Militar e Federal, competentes para receberem eventuais denúncias, sejam impedidas de proceder à sua prisão em flagrante pelo cultivo, uso, porte e produção artesanal da Cannabis para fins exclusivamente terapêuticos, na ordem de pelo menos 128 plantas por ano e a importação de 165 sementes feminizadas por ano, bem como se abstenham de apreenderem os vegetais da planta utilizados para produzir os remédios necessários e ora tutelados pelo presente mandamus" (e-STJ fl. 28).
O pedido liminar foi deferido (e-STJ fls. 73/78).
O agravante requereu que os autos fossem tramitados em segredo de justiça (e-STJ fls. 83/84).
O Ministério Público se manifestou pelo desprovimento da Apelação Criminal e para que seja avaliada a instauração de incidente de uniformização da jurisprudência sobre a matéria, conforme previsto no art. 210 do Regimento Interno da E. Corte Regional. (e-STJ fls. 54/69).
É o relatório.
Decido.
A Lei 11.343/2006 estabelece que a União pode autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput do art. 2ª, para uso exclusivamente medicinal, permite concluir tratamento legal díspar acerca do tema: enquanto o uso recreativo estabelece relação de tipicidade com a norma penal incriminadora, o uso medicinal, científico ou mesmo ritualístico-religioso não desafia persecução penal dentro dos limites regulamentares. (RHC n. 147.169/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.).
Cabe aqui destacar que em 2020 a Organização das Nações Unidas (ONU), através da Comissão de Drogas Narcóticas, seguindo a recomendação da Organização Mundial da Saúde (OMS), retirou a cannabis da Lista IV da Convenção Única de Entorpecentes, reconhecendo o seu potencial medicinal e afastando-a da lista de substâncias consideradas de alto risco e sem valor medicinal. Tal processo de adequação se dá principalmente pela (re)descoberta do potencial terapêutico da maconha para tratar e/ou amenizar sintomas de diversas patologias. (ARIMA, Gabriella, FEIGES, André. Não é crime: cultivo doméstico de cannabis medicinal - Resp. 1.972.092/SP. Benedito Siciliano, Cristiano Verano, Ademar Borges. Homenagem ao ministro Rogerio Schietti. Ribeirão Preto, SP, Migalhas. 2023. p. 366)
No entanto, há uma lacuna regulatória em relação a esse dispositivo específico. Dessa forma, aqueles que necessitam muitas vezes se veem obrigados a recorrer à importação de canabidiol como a única alternativa possível. Essa situação frequentemente resulta na interrupção do tratamento ou até mesmo na impossibilidade do mesmo, devido aos custos elevados.
Com esse impasse, este Eg. STJ,com o julgamento do REsp 1.972.092, entendeu pela possibilidade da utilização do habeas corpus preventivo com objetivo de obter o salvo-conduto para importação, cultivo e produção artesanal do extrato de canabidiol, "uma vez que é possível, ao menos em tese, que os pacientes (ora recorridos) tenham suas condutas enquadradas no art. 33, § 1º, da Lei n. 11.343/2006, punível com pena privativa de liberdade, é indiscutível o cabimento de habeas corpus para os fins por eles almejados: concessão de salvo-conduto para o plantio e o transporte de Cannabis sativa, da qual se pode extrair a substância necessária para a produção artesanal dos medicamentos prescritos para fins de tratamento de saúde" (REsp n. 1.972.092/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 14/06/2022, DJe 30/06/2022).
Assim, ficando expresso que a pretensão do plantio da cannabis para fins medicinais não se amolda a nenhuma conduta tipificada na Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que não se objetiva a extração da droga para o entorpecimento. Objetiva-se a extração das propriedades medicinais da planta com o fim de se atenuar ou diminuir os sintomas de determinadas patologias que acometem as pessoas que postulam o cultivo, de forma que não há a adequação típica (formal e material) da conduta. (AgRg no HC n. 779.634/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.).
É de conhecimento que existem inúmeros estudos científicos que comprovam a eficácia da denominada terapia canábica no tratamento de doenças, em especial para o controle de convulsões em pacientes portadores de epilepsia refratária e outros distúrbios de natureza neurológica assemelhados. Com efeito, desde 2015 a Agência Nacional de Vigilância Sanitária vem autorizando o uso medicinal de produtos à base de Cannabis sativa, havendo, atualmente, autorização sanitária para o uso de 18 fármacos. Trazendo o exame da matéria mais especificamente para o direito penal, tem se que o bem jurídico tutelado pela Lei de Drogas é a saúde pública, a qual não é prejudicada pelo uso medicinal da cannabis sativa. Dessa forma, ainda que eventualmente presente a tipicidade formal, não se revelaria presente a tipicidade material ou mesmo a tipicidade conglobante, haja vista ser do interesse do Estado, conforme anteriormente destacado, o cuidado com a saúde da população. (HC n. 779.289/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022.)
Assim, entendimento da Quinta Turma passou a corroborar o da Sexta Turma que, na sessão de julgamento do dia 14/6/2022, de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, por unanimidade, negou provimento ao Recurso Especial n. 1.972.092-SP do Ministério Público, e manteve a decisão do Tribunal de origem, que havia concedido habeas corpus preventivo. Então, ambas as turmas passaram a entender que o plantio e a aquisição das sementes da Cannabis sativa, para fins medicinais, não se trata de conduta criminosa, independente da regulamentação da ANVISA. (AgRg no HC n. 783.717/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 3/10/2023.)
No mesmo julgamento a Terceira Seção desta Corte, concedeu o habeas corpus, a fim de garantir aos pacientes o salvo conduto, para obstar que qualquer órgão de persecução penal turbe ou embarace a aquisição de 10 sementes de Cannabis sp., bem como o cultivo de 7 plantas de Cannabis sp. e a extração do seu óleo:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CULTIVO DOMÉSTICO DA PLANTA CANNABIS SATIVA PARA FINS MEDICINAIS. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. UNIFORMIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO DAS TURMAS CRIMINAIS. RISCO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DIREITO A SAÚDE PÚBLICA E A MELHOR QUALIDADE DE VIDA. REGULAMENTAÇÃO. OMISSÃO DA ANVISA E DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA.
1. O conjunto probatório dos autos aponta que o uso medicinal do óleo extraído da planta Cannabis sativa encontra-se suficientemente demonstrado pela documentação médica, pois foram anexados Laudo Médico e receituários médicos, os quais indicam o uso do óleo medicinal (CBD Usa Hemp 6000mg full spectrum e Óleo CBD/THC 10%).
2. O entendimento da Quinta Turma passou a corroborar o da Sexta Turma que, na sessão de julgamento do dia 14/6/2022, de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, por unanimidade, negou provimento ao Recurso Especial n. 1.972.092-SP do Ministério Público, e manteve a decisão do Tribunal de origem, que havia concedido habeas corpus preventivo. Então, ambas as turmas passaram a entender que o plantio e a aquisição das sementes da Cannabis sativa, para fins medicinais, não se trata de conduta criminosa, independente da regulamentação da ANVISA.
3. Após o precedente paradigma da Sexta Turma, formou-se a jurisprudência, segundo a qual, "uma vez que o uso pleiteado do óleo da Cannabis sativa, mediante fabrico artesanal, se dará para fins exclusivamente terapêuticos, com base em receituário e laudo subscrito por profissional médico especializado, chancelado pela ANVISA na oportunidade em que autorizou os pacientes a importarem o medicamento feito à base de canabidiol - a revelar que reconheceu a necessidade que têm no seu uso - , não há dúvidas de que deve ser obstada a iminente repressão criminal sobre a conduta praticada pelos pacientes/recorridos" (REsp n. 1.972.092/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 30/6/2022).
4. Os fatos, ora apresentados pelos agravantes, não podem ser objeto da sanção penal, porque se tratam do exercício de um direito fundamental garantido na Constituição da República, e não há como, em matéria de saúde pública e melhor qualidade de vida, ignorar que "a função judicial acaba exercendo a competência institucional e a capacidade intelectual para fixar tais conceitos abstratos, atribuindo significado aos mesmos, concretizando-os, e até dando um alcance maior ao texto constitucional, bem como julgando os atos das outras funções do Poder Público que interpretam estes mesmos princípios" (DUTRA JÚNIOR, José Felicio. Constitucionalização de fatos sociais por meio da interpretação do Supremo Tribunal Federal: Análise de alguns julgados proativos da Suprema Corte Brasileira. Revista Cadernos de Direito, v. 1, n. 1, UDF: Brasília, 2019, pags. 205-206).
5. Agravo regimental provido, para conceder o habeas corpus, a fim de garantir aos pacientes o salvo-conduto, para obstar que qualquer órgão de persecução penal turbe ou embarace a aquisição de 10 (dez) sementes de Cannabis sp., bem como o cultivo de 7 (sete) plantas de Cannabis sp. e extração do óleo, por ser imprescindível para a sua qualidade de vida e saúde. Oficie-se à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) e ao Ministério da Saúde. (AgRg no HC n. 783.717/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 3/10/2023.)
A hipótese em apreço é semelhante ao precedente acima colacionado, pois foram anexados aos autos relatórios e exames médicos atestando a enfermidade pela qual o paciente é acometido (e-STJ fls. 31-33).
HÁ, ainda, a indicação médica para o tratamento com o canabidiol e a autorização para importação concedida pela ANVISA (e-STJ fls. 31-34).
Ante o exposto, confirmo a liminar concedida (e-STJ fls. 73/78) e concedo o salvo-conduto ao paciente para importação de sementes, transporte e cultivo da planta “Cannabis” em sua residência, para fins medicinais, exclusivamente, bem como impedir a prisão, a persecução ou qualquer outra medida de natureza penal em razão do cultivo artesanal da referida planta medicinal.
A quantidade de sementes necessárias deverá ser definida pelo Juízo Federal local, mediante efetiva comprovação da necessidade.
Fica vedada a comercialização, doação ou transferência a terceiros da matéria prima ou dos compostos derivados da erva. O benefício não impede o controle administrativo do processo de importação, plantio, cultura e transporte da substância, fora dos termos ora especificados.
Por fim, defiro o pedido formulado para tramitação do feito sob sigilo.
