SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)
Advogados
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 0000000/DF), GLAUCO MAZETTO TAVARES MOREIRA (OAB 0000000/DF)
HC 945984/SP (2024/0350647-6)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOGLAUCO MAZETTO TAVARES MOREIRA - DEFENSOR PÚBLICO - SP239877IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:VICTOR NUNES SANTOSINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Victor Nunes Santos, contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, em virtude do julgamento da apelação criminal autos n. 1502221-37.2024.8.26.0228/SP.
O paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Ambas as partes interpuseram apelação criminal ao Tribunal de Justiça, que negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento parcial ao reclamo ministerial, para exasperar a pena-base, que alcançou o montante de 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 680 dias-multa.
Certificado o trânsito em julgado em 17/10/2024.
No presente writ, impetrado em 15/09/2024, requereu a concessão da ordem para ver reconhecida a ilegalidade da busca pessoal e da busca domiciliar, com a não consideração das provas daí decorrentes e consequente absolvição; também suscitou a violação do direito ao silêncio. Em tese subsidiária, pugnou pela incidência tanto da atenuante de confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, quanto do instituto da delação premiada, positivado no art. 14 da Lei n. 9.807/99 e no art. 41 da Lei n. 11.343/06.
O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da presente ordem de habeas corpus, porém, se acaso, conhecida, por sua denegação.
Cinge-se a controvérsia acerca de possível coação ilegal em razão de busca pessoal e domiciliar apontadas como “antinormativas”, por não observarem os ditames dos arts. 240, § 2º e 244, ambos do Código de Processo Penal. HÁ também insurgência centrada no fato de que, no momento da abordagem policial, os agentes públicos não teriam advertido o paciente do seu direito ao silêncio, razão porque se alega a ilegalidade da confissão informal, consubstanciada na indicação do local onde haveria mais entorpecentes, o imóvel utilizado como “casa bomba”. Em caso de manutenção do decreto condenatório, busca-se qualificar a confissão informal, acima mencionada, como atenuante de confissão espontânea, bem como que isso acarrete a diminuição de pena, por equivaler a uma delação premiada.
A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida.
A Terceira Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
É o entendimento:
[...] A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. [...] (AgRg no HC n. 908.122/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.)
Contudo, tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem ofício, em observância ao disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, transcrevo, para melhor análise, os fundamentos empregados na decisão colegiada impugnada:
Inicialmente, cumpre destacar que a abordagem policial que culminou na prisão em flagrante do acusado ocorreu em estrita observância aos ditames legais. Os policiais militares realizavam patrulhamento em região notoriamente conhecida pelo intenso tráfico de drogas quando avistaram o réu em atitude suspeita, na companhia de um indivíduo não identificado. Ao perceberem a presença da guarnição, ambos empreenderam fuga, comportamento que reforçou as suspeitas de envolvimento em atividade ilícita.
Tal circunstância configura fundada suspeita, autorizando a busca pessoal sem a necessidade de mandado judicial, conforme previsto no artigo 244 do Código de Processo Penal. [...]
Durante a busca pessoal, foi encontrada em posse do acusado uma chave, e, ao ser questionado, este voluntariamente informou que a referida chave pertencia a um imóvel utilizado como "casa bomba" para armazenamento de substâncias entorpecentes. Essa admissão espontânea caracteriza consentimento e colaboração com a autoridade policial, não havendo qualquer evidência de coação ou violação ao direito constitucional ao silêncio. Importante ressaltar que o direito ao silêncio é assegurado durante o interrogatório formal, ocasião em que o acusado optou por exercê-lo, conforme consta nos autos. Portanto, não há que se falar em afronta a tal garantia constitucional no momento da abordagem preliminar. [...]
No que tange à entrada no domicílio sem mandado judicial, esta se deu em conformidade com o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, que autoriza a violação do domicílio em caso de flagrante delito. A confissão do acusado acerca da natureza ilícita do imóvel, aliada às circunstâncias fáticas da abordagem e à urgência inerente à situação, legitimaram a ação imediata dos policiais, visando impedir a continuidade da atividade criminosa e assegurar a preservação de provas materiais relevantes. Ademais, a utilização da chave encontrada em posse do réu para adentrar o imóvel corrobora a legitimidade e a proporcionalidade da medida adotada.
No interior do referido imóvel, foram apreendidas expressivas quantidades de diversas substâncias entorpecentes, além de equipamentos e materiais típicos da atividade de tráfico de drogas, como balanças de precisão, embalagens e anotações de contabilidade. Tais evidências materiais reforçam a configuração do crime em questão e foram obtidas mediante procedimentos regulares e em consonância com os preceitos legais e constitucionais vigentes. [...]
Diante do exposto, resta evidente que não houve qualquer violação aos dispositivos legais invocados pela defesa, tampouco afronta aos direitos constitucionais do acusado. As ações das autoridades policiais foram pautadas na legalidade, necessidade e proporcionalidade, visando o cumprimento da lei e a salvaguarda da ordem pública.
No caso concreto, o Tribunal local, de forma percuciente, apurou ter a busca pessoal do paciente ocorrido em plena observância ao previsto no art. 244 do Código de Processo Penal, porquanto evidente a fundada suspeita diante de fuga empreendida por Victor Nunes Santos, ao deparar-se com guarnição da Polícia Militar em patrulhamento ostensivo em região conhecida pela acentuada traficância de entorpecentes.
Na mesma via, dada a evidente situação de flagrância, inexiste eiva no ingresso em domicílio, amparado pelo permissivo constitucional contido no art. 5º, XI, da Lei Maior, consoante bem apontado no acórdão impetrado.
Desta Corte da Cidadania:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. CONSENTIMENTO. DEMONSTRAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
PENA-BASE. ACRÉSCIMO DE 3/5. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. MINORANTE DO TRÁFICO. INCIDÊNCIA AFASTADA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. ATO INFRACIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A busca pessoal, à qual se equipara a busca veicular, é regida pelo art. 244, do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, a medida é válida quando for determinada no curso de busca domiciliar.
2. O ingresso em domicílio alheio, para se revestir de legalidade, deve ser precedido da constatação de fundadas razões que forneçam razoável certeza da ocorrência de crime no interior da residência.
Em outras palavras, somente quando o contexto fático anterior à invasão fornecer elementos que permitam aos agentes de segurança ter certeza para além da dúvida razoável a respeito da prática delitiva no interior do imóvel é que se mostra viável o sacrifício do direito constitucional de inviolabilidade de domicílio.
3. No caso, verifica-se a existência de fundadas razões para a busca pessoal no paciente, uma vez que os policiais estavam em patrulhamento, em local conhecido pelo tráfico de drogas, quando ali avistaram o paciente, que se apresentou nervoso ao avistar a viatura policial, começando a andar mais rápido.
4. Outrossim, o paciente informou aos policiais que tinha droga em sua residência, constatando-se que os policiais verificaram a situação de flagrante delito antes mesmo de entrar na casa do paciente. De fato, os agentes só procederam à busca domiciliar após ter ele admitido ter em depósito mais entorpecentes, levando os militares até o local, onde teve a entrada franqueada pela genitora do paciente. Efetivamente, foram apreendidas 3.777,420 gramas de maconha na forma de 5 invólucros de plástico aderente, e 1.078,080 gramas de maconha em 30 invólucros de plástico incolores e 2,8400 gramas de cocaína em 11 porções (em 4 invólucros de plástico incolor aderente e 7 porções desprovidas de invólucro individual).
5. Verificada a situação de flagrante delito, consoante demonstrado, de somenos importância o consentimento da genitora do paciente. Não obstante, a Corte local consignou que a entrada no domicílio do paciente foi por ela franqueada. De qualquer sorte, para modificar as premissas fáticas no sentido de concluir de que o consentimento do morador não restou livremente prestado, seria necessário o revolvimento de todo o contexto fático-probatório dos autos, expediente inviável na sede mandamental.
[...]
8. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 904.707/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024 - grifei)
Ainda, bem refutada pelo Tribunal a quo a tese de nulidade por não invocação prévia do direito ao silêncio, sendo pacífico na jurisprudência desta Corte o entendimento de que tal ressalva estatal se reserva ao momento do interrogatório, tanto na fase indiciária quanto na fase judicial, senão vejamos:
4. A legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial (AgRg no HC n. 809.283/GO, DE MINHA RELATORIA, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023).
5. Relevante registrar, outrossim, que a falta de informação ao direito ao silêncio na fase do inquérito policial constitui nulidade relativa, a qual, além de necessidade de alegação oportuna, necessita da demonstração de efetivo prejuízo, o qual não foi evidenciado na espécie.
6. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 872.775/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)
Do mesmo modo, no que tange às teses subsidiárias, relacionadas à fase dosimétrica da pena, transcrevo excerto do acórdão impugnado:
A Defesa pleiteia a aplicação das causas de diminuição de pena previstas no artigo 14 da Lei nº 9.807/1999 e no artigo 41 da Lei nº 11.343/2006, argumentando que o apelante colaborou voluntariamente, permitindo a apreensão dos entorpecentes. No entanto, tal pedido é totalmente descabido.
O artigo 14 da Lei nº 9.807/1999 estabelece que o indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial ou o processo criminal, auxiliando na identificação de outros coautores ou partícipes, na localização da vítima com vida ou na recuperação do produto do crime, terá sua pena reduzida de um a dois terços. Esse dispositivo está inserido no capítulo que trata da proteção aos réus colaboradores, visando a beneficiar aqueles que contribuem de forma significativa para a persecução penal.
No caso em tela, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista nesse artigo não se justifica, apesar de o apelante ter indicado voluntariamente o local da "casa bomba" aos policiais. A ação do apelante não teve como objetivo a identificação de outros agentes criminosos, a recuperação de valores ilicitamente obtidos, ou a localização de produtos do crime. O apelante não forneceu qualquer informação relevante que pudesse auxiliar na identificação dos fornecedores dos entorpecentes ou na desarticulação da rede criminosa envolvida.
Ao longo de toda a persecução penal, o apelante manteve silêncio sobre a identidade de seus cúmplices e, em juízo, negou os fatos, apresentando uma versão dos acontecimentos que se mostrou inconsistente e contraditória com a realidade dos autos. Essa postura inviabilizou qualquer ação efetiva contra outros membros da organização criminosa.
O mesmo raciocínio se aplica ao artigo 41 da Lei de Drogas, que prevê redução de pena para o acusado que colabora com a investigação ou a instrução criminal, especialmente no que tange ao desmantelamento de organizações criminosas ou à apreensão de bens adquiridos com o tráfico de drogas. Novamente, o apelante não contribuiu de forma efetiva para o esclarecimento do caso ou para o desbaratamento da associação criminosa de que fazia parte.
Consoante acima se observa, bem enfrentadas e refutadas pela Corte de origem as teses de incidência da atenuante de confissão espontânea e de reconhecimento dos benefícios da delação premiada.
Repisa-se, o paciente não satisfez os requisitos previstos para o reconhecimento da causa de diminuição de pena contida no art. 14 da Lei n. 9.807/1999, pois “não forneceu qualquer informação relevante que pudesse auxiliar na identificação dos fornecedores dos entorpecentes ou na desarticulação da rede criminosa envolvida”.
Ademais, o paciente exerceu seu direito constitucional ao silêncio durante a fase policial e, sob o crivo do contraditório, por sua vez, não admitiu a autoria dos fatos, impedindo, inclusive, o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea.
Portanto, não vislumbro a presença de teratologia ou coação ilegal que autorize a concessão da ordem nos termos do § 2º do ar. 654 do Código de Processo Penal.
