SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRADO), DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRANTE)
HC 858580/RJ (2023/0358693-8)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:DOMINYK LOPES MORAES LIMAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de DOMINYK LOPES MORAES LIMA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - Desembargador Relator Claudio Tavares de Oliveira Junior (Apelação Criminal n. 0057363-05.2021.8.19.0001).
Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, previstos no art. 33, caput, e art. 35, c/c art. 40, IV e VI, todos da Lei n. 11.343/2006, às penas de 10 (dez) anos de reclusão, mais pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, em regime inicial fechado.
Nos termos da peça acusatória, o paciente " (...) transportava e trazia consigo, de forma compartilhada: ➢ 310,3g (trezentos e dez gramas e três decigramas) da substância entorpecente identificada como COCAÍNA (Cloridrato de Cocaína), distribuída em 336 (trezentos e trinta e seis) frascos de plásticos, do tipo, “eppendorf”, contendo as inscrições “CASTELAR ROLA CV PÓ”; ➢ 20,8g (vinte gramas e oito decigramas) da substância entorpecente identificada como CRACK, distribuída em 33 (trinta e três) embalagens, contendo as inscrições “CASTELAR ROLA C. V GESTÃOINTELIGENTE CRACK 20”; ➢ 340,7g (trezentos e quarenta gramas e sete decigramas) da substância entorpecente identificada como MACONHA (Cannabis sativa L.), distribuída e acondicionada em 507 (quinhentos e sete) embalagens de filme plástico incolor, do tipo “PVC” e envolto pelo mesmo; ➢ 660ml (seiscentos e sessenta mililitros) da substância identificada como CHEIRINHO DA LOLÓ (SOLVENTE ORGANOCLORADO), distribuída em 80 (oitenta) frascos cilíndricos, confeccionado em vidro âmbar, conforme auto de apreensão de fls. 12/13 e laudo de exame prévio de entorpecente e/ou psicotrópico de fls. 44/46." (e-STJ fl. 27/35).
Contra o édito condenatório insurgiu-se a defesa.
O Tribunal de origem negou provimento do recurso defensivo e deu parcial provimento ao apelo ministerial, a fim de readequar as penas aplicadas, fixando o total de 9 (nove) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, e pagamento de 1440 (mil, quatrocentos e quarenta), dias-multa, mantendo-se o regime prisional fechado, conforme acórdão assim ementado (e-STJ fls. 70/93):
APELAÇÃO. CONDENAÇÃO PELOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA A SUA PRÁTICA. ARTIGOS 33 E 35, C/C 40, IV E VI, TODOS DA LEI 11.343/06. A DEFESA SUSCITA PRELIMINAR DE NULIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL, POIS FOI BASEADA NA “ATITUDE SUSPEITA”. NO MÉRITO, REQUER A ABSOLVIÇÃO, POR AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO. ALTERNATIVAMENTE, PEDE A DESCLASSIFICAÇÃO DOS DELITOS PARA O DO ARTIGO 37 DA LEI ANTIDROGAS. O MINISTÉRIO PÚBLICO PUGNA PELA READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA, A FIM DE AUMENTAR A PENA- BASE, DIANTE DA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS E DOS MAUS ANTECEDENTES, ALÉM DA APLICAÇÃO DO FRACIONAMENTO MÁXIMO DE 2/3, PELA PRESENÇA DA MAJORANTE RELACIONADA AO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR. APELO DEFENSIVO DESPROVIDO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO MINISTERIAL. Consoante apurado nos autos, no dia 12 de março de 2021, policiais militares realizavam patrulhamento na Comunidade da Palmeira, a fim de coibir o tráfico de drogas e roubos da localidade, quando tiveram a atenção voltada para dois indivíduos correndo na direção da guarnição. Realizada a abordagem, averiguou-se que os dois estavam com mochilas nas costas e cada um com um rádio comunicador na cintura, em pleno funcionamento e sintonizado na frequência do tráfico. Na mochila do acusado Dominyk continha parte do material entorpecente e na do adolescente infrator estava outra quantidade de drogas e uma granada. Ambos disseram aos policiais que trabalham para o tráfico local. Foram apreendidos na posse dos dois o total de 310,3g (trezentos e dez gramas e três decigramas) de cocaína, distribuída em 336 (trezentos e trinta e seis) frascos de plásticos, do tipo, eppendorf, com as inscrições “CASTELAR ROLA CV PÓ”; 20,8g (vinte gramas e oito decigramas) de crack, acondicionados em 33 (trinta e três) embalagens, contendo as inscrições “CASTELAR ROLA C. V GESTÃOINTELIGENTE CRACK 20”; 340,7g (trezentos e quarenta gramas e sete decigramas) de maconha, armazenados em 507 (quinhentos e sete) embalagens, do tipo PVC; 660ml (seiscentos e sessenta mililitros) cheirinho da loló (solvente organoclorado), dispostos em 80 (oitenta) frascos cilíndricos. DA PRELIMINAR. A tese defensiva de nulidade da abordagem policial deve ser rechaçada. E isso porque, as circunstâncias da apreensão do material ilícito restaram justificadas, conforme se afere dos depoimentos dos policiais militares, não havendo de se falar em ilicitude da prova. No presente feito, o GATE e o 39º BPM realizavam operação de combate ao tráfico de drogas e de roubo de veículos e cargas, crimes que, segundo in- formaram as testemunhas de acusação, eram comuns naquela área. Esclareceram, os agentes da lei, que a abordagem ao réu ocorreu, porque, tendo as equipes se dividido em pequenas frações pelas ruas, viram dois elementos em fuga, correndo na di- reção de um dos grupos de policiais, sendo eles, então, detidos sem esboçarem reação e revistados. Cada um dos suspeitos estava com um radiotrans- missor ligado, passando a localização das guarni- ções aos traficantes, pois os agentes da lei chega- ram a ouvir, através dos aparelhos, indivíduos dan- do o posicionamento e deslocamento das equipes no terreno. Portanto, a ação dos agentes públicos não se deu por acaso, mas sim, decorreu de fundada suspeita, externalizada em atos concretos, não se vislum- brando a existência de qualquer irregularidade ou ilegalidade. Nessa seara, a garantia constitucional insculpida no artigo 5º, XI, da Constituição Federal prevê, como exceção, as hipóteses em que os policiais evidenci- am a ocorrência de flagrante delito, consoante se verificou no presente caso. Outrossim, ainda que houvesse eventual irregulari- dade na atuação policial, tal situação não ocasiona a nulidade do feito, pois, como sabido, os vícios do inquérito não alcançam a ação penal, regularmente, proposta, conforme posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal. Inexistindo, assim, qualquer nulidade a ser sanada, rejeita-se a preliminar. DO MÉRITO. DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. Concluída a instrução criminal, verifica-se que a materialidade e a autoria delitivas foram comprova- das na hipótese dos autos, pelos depoimentos prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, aos quais corroboram as demais provas do processo. Durante o interrogatório, o réu confessou parcial- mente as condutas delitivas, aduzindo que era usu- ário de crack, morava nas ruas e “eles” ofereceram R$ 250,00 por semana para trabalhar “na atividade”, e usava tudo em crack. Esclareceu, ainda, que, “no dia dos fatos, já era para estar fora de seu plantão, mas o outro atividade, que iria rendê-lo não veio no momento; que foi nesse momento que o "cana" veio e o abordou”. Como se verifica, os depoimentos das testemunhas de acusação se mostram firmes e foram corrobora- dos pelos demais elementos de prova, colhidos du- rante a instrução criminal. A defesa, por sua vez, não apresentou nos autos qualquer elemento de prova capaz de fragilizar os depoimentos dos agentes militares. A jurisprudência pátria firmou entendimento no sentido de que a mera qualidade funcional das testemunhas não constitui, por si só, nenhum impedi- mento ou suspeição, não havendo, pois, motivo pa- ra se duvidar dos relatos dos agentes da lei. Incide, no caso, o Enunciado nº 70 da Súmula da Jurisprudência Predominante do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, in expressi verbis: O fato de restringir-se a prova oral a depoimentos de autoridades policiais e seus agentes não desautoriza a condenação. Por outro lado, para a configuração do crime de mercancia de entorpecentes, não se faz necessário que o agente seja flagrado praticando, efetivamente, a venda do material ilícito, bastando a realização de qualquer das condutas descritas no tipo penal, relacionada à traficância. In casu, resta demonstrado, pela prova oral e peri- cial, o ânimo associativo do apelante, vez que clara a existência de vínculo permanente, duradouro e estável entre ele e os demais integrantes de perigo- sa facção atuante naquela região, com a finalidade de praticar o delito previsto no artigo 33 da Lei Anti- drogas. Consoante afirmaram as testemunhas policiais, a localidade é controlada pelo Comando Vermelho, sendo certo que não poderia o acusado atuar sozi- nho na venda das drogas que trazia consigo. Aliás, o tempo de atividade ilícita dos agentes é de- simportante, devendo ser considerada a intenção de manter uma associação duradoura, com efetiva divisão de tarefas, para a consecução de um fim comum, qual seja, a comercialização ilegal de subs- tâncias ilícitas. A prática dos delitos ocorreu com envolvimento de um adolescente e utilização de uma granada, o que faz incidir as majorantes previstas no artigo 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/06. Da análise das circunstâncias em que se deu a pri- são, resta claro que o recorrente tinha o artefato explosivo a sua disposição, de forma compartilhada com o menor infrator, apreendida no mesmo contex- to fático em que foi encontrada a carga de drogas. Diante do caso concreto, é indubitável que o arma- mento encontrado com ambos, durante a operação policial, servia para assegurar o êxito da atividade de venda de drogas na comunidade. Bom lembrar, ainda, que a aplicação das referidas causas de aumento, em ambos os delitos de tráfico e de associação para tal fim, não configura bis in idem, por se tratar de crimes autônomos, com moti- vação e finalidades distintas, cujas penas impostas são estabelecidas em separados. Cumpre afastar, também, a tese de desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 37 da Lei 11.343/2006, face à comprovação da prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o mesmo fim. Frise-se, por oportuno, que o delito previsto na refe- rida norma possui caráter de subsidiariedade, apli- cável apenas nos casos em que não se comprove a prática de infração penal mais grave, o que não se verificou na hipótese vertente. Portanto, considerando o vasto conjunto probatório coligido ao longo da instrução criminal, a manuten- ção da condenação do réu quanto à prática dos de- litos previstos nos artigos 33 e 35, c/c 40, IV e VI, todos da Lei nº 11.343/06, é a medida que se impõe. DA PENA APLICADA. Merece pequeno retoque a dosimetria. A quantidade das drogas e a natureza lesiva da co- caína e do crack permitem a exasperação da san- ção do delito de tráfico, com fundamento no artigo 42 da Lei 11.343/06. No que tange à alegação de maus antecedentes, esclarece que o apontamento indicado não configu- ra a circunstância judicial, pois foi declarada a ex- tinção da punibilidade ante o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. Deve-se, ainda, reconhecer a confissão espontânea do réu, tendo em vista que assumiu estar envolvido com o tráfico de drogas no local onde foi preso. Com efeito, o acusado fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, ‘d’, do CP, ainda que a confissão seja parcial ou qualificada, ou que não tenha sido utilizada na formação do convencimento do Julga- dor, conforme entendimento do STJ. De outro giro, o contexto da prisão em flagrante denota que o ora apelante se dedicava à atividade de mercancia ilícita de entorpecentes, em uma região sob domínio da facção CV, o que afasta a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Feitas tais considerações, passa-se ao cálculo da pena: Artigo 33 da Lei de Drogas: Na esteira dos artigos 59 do CP e 42 da Lei de Dro- gas, eleva-se a pena-base em 1/6 (um sexto), al- cançando 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa. Na fase intermediária, não há agravantes a serem reconhecidas. Porém, resta presente a atenuante da confissão, razão pela qual reduzo a sanção em 1/6 (um sexto), retornando a sanção ao patamar mínimo, consoante os ditames da Súmula 231 do STJ. No terceiro estágio do cálculo, frente às duas cau- sas de aumento do artigo 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/06, exaspera-se a reprimenda em 1/5 (um quinto), fixando-a em 6 (seis) anos de reclusão, e 600 (seiscentos) dias-multa, à razão mínima legal. Ausentes outras causas modificativas, a serem consideradas. Artigo 35 da Lei de Drogas: Com base nos artigos 59 e 68 do CP, são as cir- cunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu. Vale no- tar que o caráter associativo do réu é de alto grau de nocividade, pois a organização criminosa a que está vinculado é o Comando Vermelho, responsável por diversos crimes violentos no estado do Rio de Janeiro. Assim, as consequências da associação ul- trapassam, em muito, a tipicidade do tipo penal. Neste prisma, aumento a sanção basilar na fração de 1/6 (um sexto), chegando a 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e multa de 816 (oitocentos e dezesseis) dias, à razão unitária mínima prevista no artigo 43 da Lei de Drogas. Na etapa intermediária, sem agravantes a serem valoradas. Reconhecida a atenuante da confissão espontânea, reduz-se a reprimenda em 1/6 (um sexto), atingindo 3 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. Tendo em vista as duas majorantes, elevo a repri- menda em 1/5 (um quinto), ajustada em 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, e 840 (oitocentos e quarenta) dias-multa, à razão mí- nima legal. Ausentes outras causas modificativas, a serem consideradas. Diante do concurso material de injustos, consoan- te o artigo 69 do CP, opera-se a soma, efetivando- se em 9 (nove) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) di- as de reclusão, e pagamento de 1440 (mil, qua- trocentos e quarenta), dias-multa, no v. u. m.. DO REGIME E DA PENA ALTERNATIVA. Sem alteração o regime prisional fechado, estabe- lecido no decisum, levando-se em conta a sanção final alcançada, em observância ao artigo 33, §2º, ‘a’, c/c §3º, e 59, ambos do CP. Pelos mesmos fundamentos, incabível a substitui- ção da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência dos requisitos figurados no ar- tigo 44 do CP. DO PREQUESTIONAMENTO. Desnecessária a manifestação pormenorizada do Colegiado no tocante aos dispositivos legais e constitucionais prequestionados pelas partes, posto que toda matéria versada foi, implícita ou explicitamente, considerada na solução da controvérsia. Ademais, a jurisprudência das Cortes Superiores é assente no sentido de que, adotada uma diretriz decisória, reputam-se repelidas todas as argumentações jurídicas em contrário. PRELIMINAR REJEITADA. APELO DEFENSIVO DESPROVIDO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO MINISTERIAL.
No presente habeas corpus, sustenta a defesa que a apreensão da droga que fundamentou a ação penal é ilícita por derivação, uma vez que decorrente de busca pessoal, porquanto desprovida de fundadas suspeitas aptas a justificar a diligência.
Assere, ainda, a ausência dos requisitos da estabilidade e permanência para a condenação no delito de associação ao tráfico.
Requer a absolvição quanto aos delitos tipificados nos artigos 33 e 35 da Lei de entorpecentes ante a ausência de provas.
Subsidiariamente, requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, em sua fração máxima; o abrandamento do regime de cumprimento de pena para o aberto, ou, ao menos, semiaberto;
Não houve pedido liminar
As informações foram prestadas (e-STJ fls. 99/104).
O Ministério Público Federal manifestou-se pela prejudicialidade deste habeas corpus por perda de objeto (e-STJ fls. 146/149).
É o relatório.
Decido.
Insta consignar, inicialmente, ser "plenamente possível que seja proferida decisão monocrática por Relator, sem qualquer afronta ao princípio da colegialidade ou cerceamento de defesa, quando todas as questões são amplamente debatidas, havendo jurisprudência dominante sobre o tema, ainda que haja pedido de sustentação oral" (AgRg no HC n. 764.854/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 21/12/2022)" (AgRg no RHC n. 179.956/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 18/12/2023).
Conforme relatado, busca a defesa, na presente impetração, a declaração de nulidade das provas decorrentes de busca pessoal ilegal. Argumenta ainda a fragilidade de provas para condenação e ainda a ausência de comprovação de estabilidade e permanência para condenação no delito de associação ao tráfico.
Pretende, ainda, o reconhecimento da minorante do tráfico.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.
Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.
[...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.
[...](AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.
[...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
[...]
4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).
[...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)
Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.
Entretanto, tal não é o caso do presente writ.
Sabe-se que o art. 244 do Código de Processo Penal prevê que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".
A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA, apreciou a matéria referente à busca pessoal prevista no referido art. 244 do CPP. O Ministro Rogerio Schietti, relator do referido recurso, concluiu que:
1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.
2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infraçãopenal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como rotina ou praxe do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.
3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de fundada suspeita exigido pelo art. 244 do CPP.
4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento fundada suspeita seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.
5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que
tenha(m) realizado a diligência.
Colaciono, por oportuno, a ementa do julgado:
RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ALEGAÇÃO VAGA DE "ATITUDE SUSPEITA". INSUFICIÊNCIA. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA. TRANCAMENTO DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO.
1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.
2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto (droga, por exemplo) que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.
3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP.
4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita de posse de corpo de delito" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida, droga ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.
5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.
6. HÁ três razões principais para que se exijam elementos sólidos, objetivos e concretos para a realização de busca pessoal - vulgarmente conhecida como "dura", "geral", "revista", "enquadro" ou "baculejo" -, além da intuição baseada no tirocínio policial:
a) evitar o uso excessivo desse expediente e, por consequência, a restrição desnecessária e abusiva dos direitos fundamentais à intimidade, à privacidade e à liberdade (art. 5º, caput, e X, da Constituição Federal), porquanto, além de se tratar de conduta invasiva e constrangedora - mesmo se realizada com urbanidade, o que infelizmente nem sempre ocorre -, também implica a detenção do indivíduo, ainda que por breves instantes;
b) garantir a sindicabilidade da abordagem, isto é, permitir que tanto possa ser contrastada e questionada pelas partes, quanto ter sua validade controlada a posteriori por um terceiro imparcial (Poder Judiciário), o que se inviabiliza quando a medida tem por base apenas aspectos subjetivos, intangíveis e não demonstráveis;
c) evitar a repetição - ainda que nem sempre consciente - de práticas que reproduzem preconceitos estruturais arraigados na sociedade, como é o caso do perfilamento racial, reflexo direto do racismo estrutural.
7. Em um país marcado por alta desigualdade social e racial, o policiamento ostensivo tende a se concentrar em grupos marginalizados e considerados potenciais criminosos ou usuais suspeitos, assim definidos por fatores subjetivos, como idade, cor da pele, gênero, classe social, local da residência, vestimentas etc. Sob essa perspectiva, a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos -- diante da discricionariedade policial na identificação de suspeitos de práticas criminosas - pode fragilizar e tornar írritos os direitos à intimidade, à privacidade e à liberdade.
8. "Os enquadros se dirigem desproporcionalmente aos rapazes negros moradores de favelas dos bairros pobres das periferias. Dados similares quanto à sobrerrepresentação desse perfil entre os suspeitos da polícia são apontados por diversas pesquisas desde os anos 1960 até hoje e em diferentes países do mundo. Trata-se de um padrão consideravelmente antigo e que ainda hoje se mantém, de modo que, ao menos entre os estudiosos da polícia, não existe mais dúvida de que o racismo é reproduzido e reforçado através da maior vigilância policial a que é submetida a população negra". Mais do que isso, "os policiais tendem a enquadrar mais pessoas jovens, do sexo masculino e de cor negra não apenas como um fruto da dinâmica da criminalidade, como resposta a ações criminosas, mas como um enviesamento no exercício do seu poder contra esse grupo social, independentemente do seu efetivo engajamento com condutas ilegais, por um direcionamento prévio do controle social na sua direção" (DA MATA, Jéssica, A Política do Enquadro, São Paulo: RT, 2021, p. 150 e 156).
9. A pretexto de transmitir uma sensação de segurança à população, as agências policiais - em verdadeiros "tribunais de rua" - cotidianamente constrangem os famigerados "elementos suspeitos" com base em preconceitos estruturais, restringem indevidamente seus direitos fundamentais, deixam-lhes graves traumas e, com isso, ainda prejudicam a imagem da própria instituição e aumentam a desconfiança da coletividade sobre ela.
10. Daí a importância, como se tem insistido desde o julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 15/3/2021), do uso de câmeras pelos agentes de segurança, a fim de que se possa aprimorar o controle sobre a atividade policial, tanto para coibir práticas ilegais, quanto para preservar os bons policiais de injustas e levianas acusações de abuso. Sobre a gravação audiovisual, aliás, é pertinente destacar o recente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal dos Embargos de Declaração na Medida Cautelar da ADPF n. 635 ("ADPF das Favelas", finalizado em 3/2/2022), oportunidade na qual o Pretório Excelso - em sua composição plena e em consonância com o decidido por este Superior Tribunal no HC n. 598.051/SP - reconheceu a imprescindibilidade de tal forma de monitoração da atividade policial e determinou, entre outros pontos, que "o Estado do Rio de Janeiro, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, instale equipamentos de GPS e sistemas de gravação de áudio e vídeo nas viaturas policiais e nas fardas dos agentes de segurança, com o posterior armazenamento digital dos respectivos arquivos".
11. Mesmo que se considere que todos os flagrantes decorrem de busca pessoal - o que por certo não é verdade -, as estatísticas oficiais das Secretarias de Segurança Pública apontam que o índice de eficiência no encontro de objetos ilícitos em abordagens policiais é de apenas 1%; isto é, de cada 100 pessoas revistadas pelas polícias brasileiras, apenas uma é autuada por alguma ilegalidade. É oportuno lembrar, nesse sentido, que, em Nova Iorque, o percentual de "eficiência" das stop and frisks era de 12%, isto é, 12 vezes a porcentagem de acerto da polícia brasileira, e, mesmo assim, foi considerado baixo e inconstitucional em 2013, no julgamento da class action Floyd, et al. v. City of New York, et al. pela juíza federal Shira Scheindlin.
12. Conquanto as instituições policiais hajam figurado no centro das críticas, não são as únicas a merecê-las. É preciso que todos os integrantes do sistema de justiça criminal façam uma reflexão conjunta sobre o papel que ocupam na manutenção da seletividade racial. Por se tratar da "porta de entrada" no sistema, o padrão discriminatório salta aos olhos, à primeira vista, nas abordagens policiais, efetuadas principalmente pela Polícia Militar. No entanto, práticas como a evidenciada no processo objeto deste recurso só se perpetuam porque, a pretexto de combater a criminalidade, encontram respaldo e chancela, tanto de delegados de polícia, quanto de representantes do Ministério Público - a quem compete, por excelência, o controle externo da atividade policial (art. 129, VII, da Constituição Federal) e o papel de custos iuris -, como também, em especial, de segmentos do Poder Judiciário, ao validarem medidas ilegais e abusivas perpetradas pelas agências de segurança.
13. Nessa direção, o Manual do Conselho Nacional de Justiça para Tomada de Decisão na Audiência de Custódia orienta a que:
"Reconhecendo o perfilamento racial nas abordagens policiais e, consequentemente, nos flagrantes lavrados pela polícia, cabe então ao Poder Judiciário assumir um papel ativo para interromper e reverter esse quadro, diferenciando-se dos atores que o antecedem no fluxo do sistema de justiça criminal".
14. Em paráfrase ao mote dos movimentos antirracistas, é preciso que sejamos mais efetivos ante as práticas autoritárias e violentas do Estado brasileiro, pois enquanto não houver um alinhamento pleno, por parte de todos nós, entre o discurso humanizante e ações verdadeiramente transformadoras de certas práticas institucionais e individuais, continuaremos a assistir, apenas com lamentos, a morte do presente e do futuro, de nosso país e de sua população mais invisível e vulnerável. E não realizaremos o programa anunciado logo no preâmbulo de nossa Constituição, de construção de um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.
15. Na espécie, a guarnição policial "deparou com um indivíduo desconhecido em atitude suspeita" e, ao abordá-lo e revistar sua mochila, encontrou porções de maconha e cocaína em seu interior, do que resultou a prisão em flagrante do recorrente. Não foi apresentada nenhuma justificativa concreta para a revista no recorrente além da vaga menção a uma suposta "atitude suspeita", algo insuficiente para tal medida invasiva, conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal, do Supremo Tribunal Federal e da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
16. Recurso provido para determinar o trancamento do processo.
(RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.)
No presente caso, o Tribunal de origem entendeu o seguinte (e-STJ fls. 80):
(...) No presente feito, o GATE e o 39º BPM realizavam operação de combate ao tráfico de drogas e de roubo de veículos e cargas, crimes que, segundo informaram as testemunhas de acusa- ção, eram comuns naquela área. Esclareceram, os agentes da lei, que a abordagem ao réu ocorreu, porque, tendo as equipes se dividido em pequenas frações pelas ruas, viram dois elementos em fuga, correndo em direção a um dos grupos de policiais, sendo eles, então, detidos sem esboçarem reação e revistados. Cada um dos suspeitos estava com um radiotransmissor ligado, passando a localização das guarni- ções aos traficantes, pois os agentes da lei chegaram a ouvir, através dos aparelhos, indivíduos dando o posicionamento e deslocamento das equipes no terreno. Portanto, a ação dos agentes públicos não se deu por acaso, mas sim, decorreu de fundada suspeita, externalizada em atos concretos, não se vislumbrando a existência de qualquer irregularidade ou ilegalidade.
No caso, verifica-se que o réu e o adolescente apreendido empreenderam fuga e foram detidos pela guarnição, momento em que os militares visualizaram cada um com um rádio transmissor na cintura. Não se vislumbra, portanto, flagrante ilegalidade apta a autorizar a concessão da ordem.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. DESCRIÇÃO CONCRETA E PRECISA, PAUTADA EM ELEMENTOS OBJETIVOS. POSSE DE OBJETO E FUGA ABRUPTA AO AVISTAR A AUTORIDADE POLICIAL, POR CERCA DE CEM METROS. FUNDADA SUSPEITA CARACTERIZADA PARA FINS DE BUSCA PESSOAL. LICITUDE DA PROVA OBTIDA. ORDEM DENEGADA. CASSADA A LIMINAR ANTERIORMENTE DEFERIDA.
1. Conforme leading case da Sexta Turma, "[e]xige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/04/2022, DJe 25/04/2022.)
2. Em outros termos, a legitimidade da busca pessoal demanda a indicação precisa da circunstância fática que levou a autoridade policial a crer que o indivíduo estava na posse de objetos ilícitos, na forma do art. 244 do Código de Processo Penal.
3. No caso, as instâncias de origem descreveram que o Paciente empreendeu abrupta fuga ao avistar a guarnição policial, portando mochila, sendo alcançado após correr por distância de cerca de cem metros. Em seguida, os agentes públicos, após questionarem o motivo da fuga, procederam à busca pessoal e localizaram, no interior da mochila, 3,5kg de maconha e 1kg de crack.
4. Tais circunstâncias fáticas tornam legítima a busca pessoal, tendo em vista que estão presentes os requisitos da sindicabilidade e da referibilidade, em especial pela postura de evasão e pela posse do objeto visualizado pelos policiais. Nesse sentido, inclusive, cito os seguintes precedentes da Sexta Turma, nos quais se entendeu, em situação análoga, que estaria configurada a justa causa para a busca pessoal: HC 782742/SC, relatora p/ o acórdão Min. Laurita Vaz, julgado em 12/09/2023; e HC 815.998/RS, relator p/ o acórdão Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 12/09/2023.
5. Ordem de habeas corpus denegada, cassando a liminar anteriormente deferida.
(HC n. 834.943/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em
10/10/2023, DJe de 18/10/2023.)
Assim, de rigor a manutenção da higidez da busca pessoal realizada.
Quanto ao pleito de absolvição por falta de provas, verifico que a condenação do paciente decorreu de criterioso exame da prova amealhada em juízo e dos elementos colhidos no inquérito policial, sobretudo o auto de apreensão, o laudo pericial das drogas, a prova oral colhida em Juízo.
Assim: o pleito absolutório não se coaduna com o rito do habeas corpus, ante a impossibilidade de revolvimento de fatos e provas.
Destaca-se no presente caso a apreensão de drogas variadas, rádio comunicador e ainda granada. Além disso, o réu em interrogatório declarou que exercia a função de "atividade" e recebia R$250,00 por semana, o que evidencia a sua atividade habitual.
Ademais, a desconstituição dos fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias demandaria ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus, a propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS (35 G DE COCAÍNA E 1.036,40 G DE MACONHA). PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DA APREENSÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MENÇÃO À QUANTIDADE SUBSTANCIAL DE DROGAS APREENDIDA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem decotou a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas com a justificativa de que o Acusado se dedicava a atividades criminosas ou que atuava em organização criminosa, tendo em vista as circunstâncias concretas da apreensão, tais como a existência de petrechos utilizados para o acondicionamento de entorpecentes, a expressiva importância em dinheiro não justificada e o caderno com anotações do tráfico; além da breve menção à expressiva quantidade de drogas (35g de cocaína, dispersos em 139 invólucros, 1.036,40g de maconha, distribuídos em 161 invólucros, e mais de um litro de cloreto de metileno/diclorometano). 2. O acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "não há bis in idem na dosimetria da pena, quando, para justificar a impossibilidade de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, são mencionados, além da quantidade de drogas apreendidas, outros elementos concretos dos autos que permitem a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC 564.695/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, D Je em 14/08/2020; sem grifos no original.) 3. No julgamento do Recurso Especial n. 1.773.834, de minha relatoria, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, decidiu que a elevada quantidade de drogas apreendidas pode ser perfeitamente sopesada para aferir o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação a atividades delituosas, comportando, todavia, prova em sentido contrário. 4. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. Ora, se não estão preenchidos conjuntamente todos os requisitos legais, como no caso em tela, em que se concluiu que o Agravante se dedicava a atividades criminosas, não é legítima a aplicação da minorante. 5. No tocante à fixação do regime de cumprimento, apesar de o Agravante ser primário, foi condenado à pena superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos de reclusão, cuja pena-base foi fixada acima do mínimo legal, admite-se o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, a teor do art. 33, § 2.º, alínea b, e § 3.º, do Código Penal. Além disso, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois ausente o requisito temporal previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AR Esp 1631038/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020, D Je 29/09/2020, grifei) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal a quo negou a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em face da quantidade da droga apreendida e das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem a dedicação do réu em atividades criminosas. Esse entendimento está em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte e a sua reforma constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demandapercuciente exame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Precedentes. 2. A quantidade, variedade e a natureza da droga apreendida, aliadas aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 605.150/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, D Je 30/09/2020)
