0359713-96.2025.3.00.0000

• CAROLINNE DE BRITO SOUZA
  OAB/SP 480651cpf434.***.***-25Mostrar

IV. Dispositivo e tese

4. Remessa necessária desprovida.

Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 579, caput e parágrafo único, e 581, X.

Jurisprudência relevante citada: STJ, ER Esp nº 1.624.564/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 14.10.2020, D Je 20.10.2020; STJ, R Esp nº 2.024.250/PR, Primeira Seção, Relatora Ministra Regina Helena Costa, j. 13.11.2024, D Je 19.11.2024; STJ, AgRg no HC nº 783.717/PR (Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Rel. p/ acórdão Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT -, j. 13.9.2023, D Je 03.10.2023)."

Na presente impetração, a defesa sustenta que, apesar de o médico ter prescrito o uso de cannabis in natura, óleo e seus extratos, a decisão vedou o porte da cannabis in natura e a utilização de seus extratos, o que implicaria limitação da forma do tratamento prescrito.

Assere que a interrupção do tratamento pode implicar graves prejuízos ao paciente, com perda dos benefícios obtidos até o momento.

Alega que o cultivo será realizado no domicílio do paciente, porém ao vedar o porte da cannabis in natura e seus extratos, a decisão desconsidera a possibilidade de o paciente usar o produto em situações de crise fora de sua residência.

Salienta que todos os requisitos essenciais à concessão da ordem foram preenchidos, a saber: a) Autorização da ANVISA; b) Laudo técnico agronômico; c) Certificado de curso de cultivo e extração de cannabis medicinal; e d) Impossibilidade de fornecimento pelo SUS.

Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja expedido o salvo-conduto ao paciente, autorizando-o a realizar o cultivo em sua residência, abstendo-se, as autoridades, de apreender e/ou destruir as plantas, medicamentos e equipamentos, ou cercear a liberdade do paciente pelo cultivo, posse e porte de cannabis e seus extratos, de acordo com a prescrição médica.

A medida liminar foi indeferida pela decisão de fls. 304/306.

Prestadas informações às fls. 309/357.

Parecer do Ministério Público Federal pela concessão do presente habeas corpus (fls. 360/362).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício, como asseverado pela decisão que indeferiu a liminar.

Submetida a irresignação ao exame do Tribunal a quo, o voto condutor enfrentou a questão com estes fundamentos:

“Portanto, ante a falta de evidência de eficácia, segurança e qualidade de extrato de Cannabis produzido de forma artesanal, pareceu-me temerária a expedição de salvo-conduto para essa produção.

No entanto, a despeito disso, nos diversos casos que relatei e a ordem foi denegada, o acórdão da Turma veio a ser afastado por decisões proferidas em habeas corpus ou em recursos em habeas corpus que tramitaram pelo STJ. A título exemplificativo, menciono os seguintes casos: HCs nºs 908.709 (Rel. Min. Rogerio Schietti, liminar deferida), 911.359 e 913.334 (Rel. Min. Ribeiro Dantas, HC não conhecido, mas concedida ordem de ofício, com trânsito em julgado); 917.343 (Rel. Min. Daniela Teixeira, ordem concedida monocraticamente, com trânsito em julgado), 906.829 (Rel. Min. Sebastião Reis Jr., ordem concedida monocraticamente, com trânsito em julgado) e 897.788 (Rel. Min. Almeida Toledo, ordem concedida monocraticamente, com trânsito em julgado); RHC nº 198.519 (Rel. Min. Sebastião Reis Jr., recurso em habeas corpus provido por decisão monocrática, com trânsito em julgado).

Assim, diante de tais decisões e de outras reiterando a jurisprudência formada no STJ, reconheci que a questão não deveria receber nova análise naquela Corte, sob a perspectiva acima, e, em razão disso, acatei o posicionamento jurisprudencial consolidado, deixando registrado o que penso sobre tão importante tema.

Observei, todavia, que esse posicionamento não tinha força vinculante nem efeito erga omnes e, por isso, deveria ser analisada a situação concreta de cada pedido. Foi o que passei a fazer. Analisando as situações concretas que me eram apresentadas, verifiquei, em diversos casos, que não havia comprovação nos autos de uma ou mais das seguintes condições: i) demonstração do custo do canabinoide pretendido; ii) impossibilidade financeira de arcar com o custo de importação ou compra do canabinoide de eficácia comprovada; iii) autorização de importação de canabinoide dada pela Anvisa; iv) laudo médico da(s) enfermidade(s) que justificaria(m) o uso de canabinoide; v) exames, prescrições médicas e demonstração de consultas médicas (tendo, muitas vezes, o uso de Cannabis sido iniciado por conta própria); vi) certificação de capacitação para a produção artesanal de extrato de óleo de Cannabis; vii) parecer técnico sobre a quantidade de sementes e plantas necessárias para a extração do óleo de Cannabis, subscrito por profissional.

Em razão disso, isto é, da análise concreta do caso e das provas apresentadas, nessas situações votei pela denegação da concessão do salvo-conduto pretendido. No entanto, interpostos recursos ao STJ ou mesmo por meio de habeas corpus lá impetrados, essas decisões foram revertidas e concedido o salvo-conduto, sistematicamente.

Assim, diante desse quadro, considerando a consolidação do entendimento na Corte Superior e a fim de evitar retrabalho, confirmo o salvo-conduto pedido, devendo o paciente observar o seguinte:

i) o salvo-conduto restringe-se à importação, ao plantio e ao cultivo domésticos (na residência do paciente), à extração artesanal de óleo e ao transporte desse óleo (em pequena quantidade), para uso exclusivo do paciente no seu tratamento médico;

ii) são vedados o transporte de planta in natura e o uso recreativo da planta ou de qualquer produto dela derivado;” (fls. 340/341).

Em que pese os argumentos apresentados pelo Tribunal a quo, é o caso de concessão integral da ordem.

Conforme a jurisprudência deste sodalício, as provas pré-constituídas afastam a inadequação da via do habeas corpus para a apreciação do pedido de cultivo da cannabis para fins medicinais, como reconheceu a decisão do Tribunal a quo.

Contudo, não há qualquer vedação, quando da concessão do salvo conduto, ao porte da planta in natura ou de seus extratos, seja pela isonomia em relação às demais ordens expedidas por esta Corte, ou pelas razões expostas no writ quanto aos potenciais prejuízos ao tratamento do paciente.

No caso dos autos, a sentença do Juízo de origem reconheceu a instrução suficiente do feito, constando receituário médico com indicação do uso de medicamento contendo óleo de canabidiol, cadastro em nome do paciente para importação excepcional de produto derivado da Cannabis junto à ANVISA e certificado de curso para cultivo e extração.

Por isso, a ordem merece concessão.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. CULTIVO DE CANNABIS PARA FINS MEDICINAIS. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE. POSICIONAMENTO EXTERNADO PELA TERCEIRA SEÇÃO/STJ (AGRG NO HC 783.717/PR). RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Recurso em habeas corpus interposto contra decisão que denegou ordem de habeas corpus preventivo, visando garantir o direito de importação, cultivo e uso de Cannabis para fins medicinais, com base em receituário médico e laudos técnicos.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste na possibilidade de concessão de habeas corpus preventivo para autorizar o cultivo de Cannabis para uso medicinal, afastando a tipicidade penal da conduta.

III. Razões de decidir

3. A possibilidade de coação no direito de ir e vir justifica o habeas corpus preventivo, considerando o risco de interpretação penal adversa.

4. A declaração de hipossuficiência da paciente é suficiente para deferir a gratuidade da Justiça, conforme jurisprudência do STJ.

5. O plantio de Cannabis para fins medicinais não configura conduta típica, dada a ausência de regulamentação específica e a jurisprudência consolidada do STJ.

6. As provas pré-constituídas afastam a inadequação da via do habeas corpus para a apreciação do pedido.

IV. Recurso em habeas corpus provido, ratificando-se a liminar concedida, para conceder salvo-conduto à recorrente para autorizar a importação de sementes, transporte e cultivo da planta Cannabis em sua residência, para fins medicinais, exclusivamente, bem como impedir a prisão, a persecução ou qualquer outra medida de natureza penal em razão do cultivo artesanal da referida planta medicinal.

(RHC n. 191.252/BA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 11/11/2024.)

Quanto ao mérito, destaco que ambas as Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte Superior pacificaram entendimento quanto à ausência de tipicidade material na conduta de cultivar cannabis sativa tão somente para fins medicinais, desde que nitidamente comprovada a imprescindibilidade do tratamento médico mediante relatórios e prescrições firmados por profissionais competentes. Assim, observadas essas premissas, mister se faz a concessão de salvo-conduto a fim de que pessoas que buscam efetivar o direito à saúde não sejam indevidamente responsabilizadas criminalmente.

Cumpre destacar que "o direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada pela própria Constituição Federal à generalidade das pessoas (Art. 196. 'A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação')", e, ainda, "embora a legislação brasileira possibilite, há mais de 40 anos, a permissão, pelas autoridades competentes, de plantio, cultura e colheita de Cannabis exclusivamente para fins medicinais ou científicos (art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006; art. 2º, § 2º, da Lei n. 6.368/1976), fato é que até hoje a matéria não tem regulamentação ou norma específica, o que bem evidencia o descaso, ou mesmo o desprezo - quiçá por razões morais ou políticas - com a situação de uma número incalculável de pessoas que poderiam se beneficiar com tal regulamentação" (REsp n. 1.972.092/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 30/6/2022).

Veja-se que a Terceira Seção, por ocasião do julgamento do HC 802.866/PR, realizado em 13/9/2023, por maioria de votos, consolidou o posicionamento desta Corte:

HABEAS CORPUS. CULTIVO DOMÉSTICO DA PLANTA CANNABIS SATIVA PARA FINS MEDICINAIS. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. UNIFORMIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO DAS TURMAS CRIMINAIS. RISCO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DIREITO A SAÚDE PÚBLICA E A MELHOR QUALIDADE DE VIDA. REGULAMENTAÇÃO. OMISSÃO DA ANVISA E DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA.

1. O Juiz de primeiro grau concedeu o habeas corpus preventivo, porque, analisando o conjunto probatório, entendeu que o uso medicinal do óleo extraído da planta encontra-se suficientemente demonstrado pela documentação médica e, especialmente, pelo fato de que o paciente obteve autorização da ANVISA para importar o medicamento derivado da substância, o que indica que sua condição clínica fora avaliada com crivo administrativo, que reconheceu a necessidade de uso do medicamento.

2. O entendimento da Quinta Turma passou a corroborar o da Sexta Turma que, na sessão de julgamento do dia 14/6/2022, de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, por unanimidade, negou provimento ao Recurso Especial n. 1.972.092-SP do Ministério Público, e manteve a decisão do Tribunal de origem, que havia concedido habeas corpus preventivo. Então, ambas as turmas passaram a entender que o plantio e a aquisição das sementes da Cannabis sativa, para fins medicinais, não se trata de conduta criminosa, independente da regulamentação da ANVISA.

3. Após o precedente paradigma da Sexta Turma, formou-se a jurisprudência, segundo a qual, "uma vez que o uso pleiteado do óleo da Cannabis sativa, mediante fabrico artesanal, se dará para fins exclusivamente terapêuticos, com base em receituário e laudo subscrito por profissional médico especializado, chancelado pela ANVISA na oportunidade em que autorizou os pacientes a importarem o medicamento feito à base de canabidiol - a revelar que reconheceu a necessidade que têm no seu uso - , não há dúvidas de que deve ser obstada a iminente repressão criminal sobre a conduta praticada pelos pacientes/recorridos" (REsp n. 1.972.092/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 30/6/2022).

4. Os fatos, ora apresentados pelo impetrante, não podem ser objeto da sanção penal, porque se tratam do exercício de um direito fundamental garantido na Constituição da República, e não há como, em matéria de saúde pública e melhor qualidade de vida, ignorar que "a função judicial acaba exercendo a competência institucional e a capacidade intelectual para fixar tais conceitos abstratos, atribuindo significado aos mesmos, concretizando-os, e até dando um alcance maior ao texto constitucional, bem como julgando os atos das outras funções do Poder Público que interpretam estes mesmos princípios" (DUTRA JÚNIOR, José Felicio. Constitucionalização de fatos sociais por meio da interpretação do Supremo Tribunal Federal:

Análise de alguns julgados proativos da Suprema Corte Brasileira.

Revista Cadernos de Direito, v. 1, n. 1, UDF: Brasília, 2019, pags. 205-206).

5. Habeas corpus concedido, a fim de reestabelecer a decisão de primeiro grau que garantiu ao paciente o salvo-conduto, para obstar que qualquer órgão de persecução penal turbe ou embarace o cultivo de 15 (quinze) mudas de cannabis sativa para uso exclusivo próprio e enquanto durar o tratamento. Oficie-se à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) e ao Ministério da Saúde.

(HC n. 802.866/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 3/10/2023.)

No caso dos autos, conforme asseverado, foram pré-constituídas as provas necessárias à concessão da ordem.

Conclui-se, portanto que a produção artesanal do óleo da Cannabis Sativa se destina para tratamento indispensável à saúde e expressamente recomendado por médico, o que, inclusive restou corroborado pela autorização da ANVISA para importação do medicamento, devendo, portanto, ser coibida eventual repressão criminal ao agravado.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para reestabelecer a sentença do Juízo de primeiro grau que concedeu o salvo contudo em todos os seus termos.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIÃO (IMPETRADO), 1. CAROLINNE DE BRITO SOUZA (IMPETRANTE)

Advogado

CAROLINNE DE BRITO SOUZA (OAB 480651/SP)