HC 948369/SP (2024/0363326-6)RELATOR:MINISTRO OG FERNANDESIMPETRANTE:DANIELE FERRACINIADVOGADO:DANIELE FERRACINI - SP401185IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:LEANDRO FONSECA JUNIORCORRÉU:WELLINGTON DE LIMA CHERUBIMCORRÉU:FERNANDO HENRIQUE TRALLICORRÉU:JEAN CLAUDIO MARCELINOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de LEANDRO FONSECA JUNIOR no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que negou provimento à Apelação Criminal n. 0000014-67.2019.8.26.0632.
É o relatório.
O presente writ foi impetrado contra julgamento proferido, em 17/12/2021, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com trânsito em julgado em 19/12/2019, conforme consulta ao AREsp n. 2.318.300/SP.
Nesse contexto, a utilização do habeas corpus assume o caráter de substitutivo da revisão criminal, medida inviável na espécie, uma vez que cabe à parte interessada manejar o instrumento processual cabível, inexistindo flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem pretendida.
Observa-se, a propósito, a falta de debate acerca da atenuante da confissão e a idônea fundamentação constante do acórdão impugnado sobre a minorante (fls. 58-60):
Na segunda fase, as sanções de Jean, Leandro e Wellington não sofreram alteração, enquanto as de Fernando foram exasperadas em 1/8 (um oitavo) por força da reincidência (cf. folha de antecedentes de fls. 424/425, complementada pela certidão de fls. 422/423 proc. nº 0007906-72.2013.8.26.0297, pena extinta em 17.10.2016); no entanto, trata-se de condenação por infração ao artigo 28 da Lei de Drogas que não pode ser considerada como agravante genérica do artigo 61, I, do CP tampouco mau antecedente nos termos da atual interpretação do C. STJ: “As contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples não geram reincidência, mostrando-se, portanto, desproporcional que condenações anteriores pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 configurem reincidência, uma vez que não são puníveis com pena privativa de liberdade” (AgRg no R Esp 1778346/SP, Sexta Turma, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, j. 23.04.2019, D Je 03.05.2019; AgRg no HC 475304/MG, Quinta Turma, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. 12.03.2019, D Je 29.03.2019; AgRg no R Esp 1776781/SP, Sexta Turma, Relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, j. 26.02.2019, D Je 13.03.2019; HC 478757/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Felix Fischer, j. 05.02.2019, D Je 11.02.2019; AgRg no AR Esp 1366654/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Ribeiro Dantas, j. 13.12.2018, D Je 19.12.2018; R Esp 1672654 /SP, Sexta Turma, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, j. 21.08.2018, D Je 30.08.20185). Assim, as penas de Fernando também permanecem em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias- multa.
Na derradeira etapa, devido à causa de aumento do artigo 40, VI, da Lei nº 11.343/06, as reprimendas de Jean e Leandro foram elevadas no coeficiente de 1/3 (um terço); todavia, mostra- se proporcional e razoável o acréscimo na fração de 1/6 (um sexto) obtendo- se 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.
Noutro vértice, assiste razão ao Ministério Público em seu pleito para afastar o redutor do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, porquanto os requisitos legais, restritivos e cumulativos, da benesse não são a “quantidade ou a qualidade” das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação das penas-base vide art. 42 da Lei 11.343/06), mas sim a avaliação, com base nas provas, se o acusado é “primário”, “de bons antecedentes”, “não integre organização criminosa” e “não está envolvido com atividades criminosas” (§ 4º, segunda parte, do art. 33 da Lei 11.343/06). Nesta ação penal, com clareza solar, Jean, Leandro, Fernando e Wellington “estão envolvidos com atividades criminosas” porque adquiriram, transportaram, ocultaram e tinham em depósito, para fins de entrega a consumo de terceiros, quantidade de droga acima do razoável (05 'tijolos' e 03 porções de maconha, com peso total de 6,536 quilogramas cf. laudos de fls. 22/25 e 476/479), além de dinheiro e telefones celulares; circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que, com habitualidade, recebem os entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande traficante para, na sequência, comercializá-los no varejo em porções. Ademais, não se olvide que a benesse tem natureza excepcional e não regra geral e assim deve ser tratada, sob pena de indevido esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado a hediondo (STF HC nº 122594/SP Primeira Turma Rel. Ministra Rosa Weber J. 23.09.2014 D Je 07.10.2014; STJ - AgRg no AR Esp 359220/MG Sexta Turma Rel. Maria Thereza de Assis Moura J. 03.09.2013 D Je 17.09.2013; TJSP Apelação nº 0027092-46.2013.8.26.0050 15ª Câmara de Direito Criminal Relator J. Martins J. 08.05.2014).
Mas não é só isso. Apesar da condenação de Fernando pelo artigo 28 da Lei de Drogas acima indicada não configurar circunstância judicial desfavorável ou agravante genérica, demonstra sua propensão às atividades criminosas deste jaez.
[...]
Assim, à míngua de outras modificadoras, as penas resultam definitivas em 06 (seis), 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no valor unitário mínimo (Jean e Leandro), 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo (Fernando), e 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo (Wellington). O regime de cumprimento dos acusados deve ser alterado para o inicial fechado (nos termos propostos pelo Ministério Público) pois a gravidade concreta das condutas já minuciosamente analisadas a circunstâncias judiciais desfavoráveis e a causa de aumento aplicada a Jean e Leandro (tráfico praticado entre Estados da Federação) desautorizam o estabelecimento de regime prisional mais brando (cf. artigo 59, III; c. c. artigo 33, § 3º, do Código Penal).
Consoante dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça para julgar revisão criminal é limitada às hipóteses de revisão de seus próprios julgados, o que não é o caso dos autos.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PENA-BASE. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO DO CRIME. PRÁTICA DE QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM OFENSIVO À DIGNIDADE SEXUAL DA VÍTIMA. MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS NO LAUDO PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[...]
2. Por força do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de via processual específica, não compete a esta Corte analisar os fundamentos de apelação transitada em julgado, a qual deve ser objeto de recurso interposto na origem, a fim de evitar inadmissível subversão de competência. Cabia à defesa trazer seus argumentos relativos à diminuição da reprimenda-base na ação revisional e depois impetrar o habeas corpus, a fim de possibilitar o exame da matéria por este Superior Tribunal, o que não fez.
[...]
(AgRg no HC n. 914.206/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. IMPETRAÇÃO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA DESSA CORTE SUPERIOR. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL.
1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual: "o advento do trânsito em julgado impossibilita a admissão do writ, visto que o conhecimento de habeas corpus em substituição à revisão criminal subverte o sistema de competências constitucionais, transferindo a análise do feito de órgão estadual para este Tribunal Superior" (AgRg no HC n. 789.984/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).
2. De acordo com o art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados, o que não ocorre no presente caso, em que se insurge a defesa contra acórdão proferido pela instância antecedente, no julgamento de apelação criminal, cujo trânsito em julgado ocorreu em 28/9/2022.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 876.697/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024.)
Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.
Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Publique-se. Intimem-se
Relator
OG FERNANDES
