HC 1125212/SP (2026/0365301-7)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:ARQUIMEDES AUGUSTO NICASTROADVOGADO:ARQUIMEDES AUGUSTO NICASTRO - SP512157IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:CLAYTON LUIZ FERREIRA BORGESCORRÉU:BRUNO PINHATTICORRÉU:RICARDO DA SILVA CAETANOCORRÉU:ANTÔNIO ELIÊNIO CARDOSOCORRÉU:KÁTIA FUMEROINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de CLAYTON LUIZ FERREIRA BORGES em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:
DIREITO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. I. Caso em Exame Revisão criminal interposta contra acórdão que manteve a condenação do revisionando por tráfico de drogas e associação para o tráfico, com pena de oito anos de reclusão em regime inicial fechado e mil e duzentos dias-multa. O peticionário busca a readequação do regime inicial para o semiaberto. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em determinar se há fundamento para alterar o regime inicial de cumprimento de pena de fechado para semiaberto, considerando a ausência de erro ou vício de julgamento. III. Razões de Decidir 3. A revisão criminal não demonstrou contrariedade entre as provas e a decisão ou ao texto expresso da lei. 4. O regime fechado foi justificado pelas circunstâncias do caso concreto, que envolveram a posição de líder na associação criminosa voltada à prática de tráficos de drogas e quantidade de droga apreendida na operação, além de robusto maquinário voltado a prática dos delitos. IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A revisão criminal não é cabível para reabrir discussão sobre questões já decididas de forma definitiva. 2. A manutenção do regime fechado é justificada pela gravidade concreta do delito e pela liderança do revisionando na associação criminosa (fl. 14).
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei 11.343/2006.
Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a fixação do regime inicial fechado, com a pena-base no mínimo legal, teria se apoiado em gravidade abstrata do delito, em afronta às Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ.
Argumenta que o acórdão da revisão criminal introduziu fundamentação nova, ao afirmar liderança do paciente na associação criminosa, elemento não utilizado para motivar o regime no acórdão da apelação, violando o art. 93, IX, da Constituição e os limites do art. 621 do Código de Processo Penal.
Defende que houve ausência de fundamentação individualizada quanto ao paciente, pois o regime foi motivado por elementos comuns a todos os corréus e que a tentativa de suprir essa lacuna, anos depois, mediante fundamentação inovadora, é incompatível com a via estreita revisional.
Requer, liminarmente, a expedição de salvo-conduto, providenciando a imediata transferência do paciente para estabelecimento compatível com o regime semiaberto. No mérito, pretende a alteração definitiva do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto ou, subsidiariamente, a cassação do acórdão da revisão criminal e a realização de novo julgamento sem fundamentação inovadora.
É o relatório.
Decido.
A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).
Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.
Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena:
Ocorre que, no caso em tela, muito embora se trate de réu primário, as consequências do crime com a natureza e quantidade de droga, as circunstâncias pessoais do agente que fazia do crime seu meio de vida, bem como a gravidade concreta das circunstâncias em que se apresentou o tráfico de entorpecentes praticado, exigem maior rigor Estatal. É dos autos que o revisionando se tratava do líder da associação criminosa voltada à prática de delitos de tráfico de drogas, possuindo como funcionários os demais corréus, que atuavam em uma estrutura organizada e lucrativa que perdurou por anos. No mais, a ele foi imputada a prática de tráfico de cerca de quase um quilo de droga de elevado poder vulnerante, além de ter sido apreendido na operação robusto maquinário para preparo das drogas, demonstrando que fazia do crime seu meio de vida. Assim, de rigor a manutenção do desconto da reprimenda corporal em regime fechado ao revisionando, posto que os demais desatendem o binômio da reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções impostas e por ser o único apto a atingir a função preventiva da pena de inibir a prática de novas ações delituosas, em conformidade com o artigo 33, §3º do Código Penal (fls. 21/22 - grifo meu).
Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.
Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito, que no tráfico pode ser avaliada pela quantidade, variedade e espécie de entorpecente apreendido. Havendo condenação por crime de tráfico, ainda dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 sobre duas outras circunstâncias judiciais preponderantes - a natureza e a quantidade de droga - que, se desfavoráveis, autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024).
Nesse sentido, ainda vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; RvCr n. 5.906/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 5.6.2024; AgRg no HC n. 895.226/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024.
Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elementos idôneos para a fixação do regime fechado, em especial a gravidade concreta do crime, considerando a expressiva quantidade de droga e a posição de liderança do paciente na organização criminosa.
Ademais, o entendimento do STJ é de que a inserção de fundamento suplementar no acórdão revisional, visando manter o mesmo resultado da condenação, não configura inovação indevida nem afronta a coisa julgada, sendo tal acréscimo permitido quando se limita a aprimorar e robustecer a motivação da decisão, sem alterar o conteúdo decisório ou a substância da condenação. Nesse sentido: AgRg nos EDcl no HC n. 1.019.216/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 9.12.2025; AgRg no HC n. 1.033.626/PE, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 12.11.2025; AREsp n. 2.357.341/AL, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 17.12.2024; EDcl no AgRg no HC n. 394.240/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 17.8.2018.
Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.
Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Publique-se.
Intimem-se.
Presidente
LUIS FELIPE SALOMÃO
