HC 1038096/SP (2025/0369311-3)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:ICARO PEREIRA SOUZAADVOGADOS:VINICIUS DINALLI VOSS - SP355906ICARO PEREIRA SOUZA - SP452724IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:M S DA SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em favor de M S DA S, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 29/7/2025, pela suposta prática de estupro tentado, tendo a prisão sido convertida em preventiva.
O Ministério Público ofereceu denúncia pelo crime do art. 213 c/c art. 14, II, do Código Penal, recebida em 13/8/2025. A defesa apresentou resposta à acusação em 5/9/2025, com pedido de revogação da prisão preventiva ou substituição por prisão domiciliar.
Impetrado o habeas corpus originário, o Tribunal a quo denegou a ordem. O aresto restou assim ementado:
“DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRESENÇA DE CONDIÇÕES SUBJETIVAS FAVORÁVEIS. LIMINAR INDEFERIDA.
I. CASO EM EXAME
1.1 Habeas Corpus impetrado contra a r. decisão que impôs ao paciente a prisão preventiva. Alegação da presença de condições subjetivas favoráveis e ausência de fundamentação idônea. Alegação de que a esposa do paciente está grávida e que ele possui um filho menor com diagnóstico de TEA.
II. RAZÕES DE DECIDIR
2.1 Decisão que não está maculada pela generalidade dos fundamentos invocados. Autoridade judiciária que destacou a presença dos elementos que, no seu entendimento, respaldavam a imposição da custódia cautelar.
2.2 Fumus commissi delicti que é dado pelos elementos informativos colhidos na fase preliminar da persecução. Não foram outros os elementos que subsidiaram o oferecimento da denúncia e o juízo de admissibilidade que se seguiu.
2.3 Periculum libertatis. Gravidade concreta dos fatos. A autoridade judiciária destacou a gravidade da conduta atribuída ao paciente, investigado pela prática de crime contra a dignidade sexual classificado como hediondo, o que justifica a manutenção da prisão preventiva e impede a concessão da prisão domiciliar. Presença de circunstâncias subjetivas favoráveis que não impedem a imposição de prisão preventiva.
2.4 Fundamentação da autoridade coatora que encontra amparo nos juízos de urgência e de necessidade que são próprios das cautelares pessoais e, em especial, a prisão preventiva, consubstanciado pela necessidade de resguardo da ordem pública. 2.5 Impetrantes não trouxeram aos autos provas da indispensabilidade do paciente aos cuidados de sua companheira grávida e do filho menor. Precedentes.
III. DISPOSITIVO
3.1 Ordem denegada.
LEGISLAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA CITADAS
Legislação: Código de Processo Penal, arts. 312, 647, 648. Código Penal, art. 213, art. 14, inciso II.
Jurisprudência: TJSP; Habeas Corpus Criminal 2037113-80.2025.8.26.0000; Relatora: Jucimara Esther de Lima Bueno, 10ª Câmara de Direito Criminal, Data do Julgamento: 18/03/2025; Data de Registro: 18/03/2025. TJSP; Habeas Corpus Criminal 2396441- 96.2024.8.26.0000; Relator: Juscelino Batista, 8ª Câmara de Direito Criminal; Data do Julgamento: 06/02/2025; Data de Registro: 06/02/2025.” (e-STJ, fls. 9/10).
Neste writ, a defesa sustenta ausência de fundamentação idônea da prisão preventiva, por se apoiar na gravidade abstrata e em presunções genéricas de risco à ordem pública e à aplicação da lei penal.
Alega condições pessoais favoráveis do paciente - primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito - e requer substituição da prisão por medidas cautelares, inclusive prisão domiciliar com base no art. 318, III e VI, do CPP, destacando a situação familiar: companheira grávida e enteado com Transtorno do Espectro Autista - TEA.
Requer, assim, a revogação da prisão preventiva ou sua substituição por prisão domiciliar ou medidas cautelares diversas.
Indeferida a liminar (e-STJ, fl. 141), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus (e-STJ, fls. 164-167).
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime, indícios suficientes de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
No caso dos autos, a prisão preventiva do paciente foi mantida pela Corte Estadual sob os seguintes fundamentos:
"[...] Pelo que se infere, a persecução penal foi instaurada mediante auto de prisão em flagrante lavrado em 29 de julho de 2025. De acordo com os elementos informativos colhidos na fase preliminar da persecução, policiais militares em patrulhamento de rotina foram acionados pela vítima, que lhes informou que havia sofrido uma tentativa de estupro.
Segundo apurado, a vítima caminhava pela via pública quando notou que estava sendo seguida pelo paciente. Na sequência, o paciente aplicou-lhe um golpe, vindo a imobilizá-la. Em seguida, tentou carrega-la até um dos banheiros em uma praça. Após breve luta corporal, a vítima conseguiu se desvencilhar e clamou por socorro. O paciente fugiu do local. Munidos das informações, os policiais efetuaram diligências pela região. O paciente foi encontrado em sua residência.
(...)
No que se refere à imposição da medida extrema, quando do enfrentamento da legalidade da prisão em flagrante e do exame dos requisitos de imposição da prisão preventiva, a autoridade judiciária assim deliberou (fls. 26/30 dos autos principais):
(...) Portanto, por ora, suficientes a prova da materialidade e os indícios de autoria a justificar a manutenção da prisão cautelar. No mais, a conduta criminosa imputada ao autuado causa repúdio não somente à vítima e seus familiares, como também a toda a sociedade, que não suporta conviver com tamanha sensação de intranquilidade, o que recomenda maior rigor judicial, exigindo pronta reação do Estado para a garantia da ordem pública. Assim, torna-se imperioso que o autuado permaneça detido, em primeiro plano, para salvaguardar a integridade física e psíquica da vítima e, ainda, para garantia da ordem pública, não apenas evitando-se a reprodução dos fatos criminosos, mas também se acautelando o meio social, profundamente afetado por crimes desta natureza, e assegurando-se a própria credibilidade das instituições. (...)
Nesses termos, a manutenção da custódia acautelatória, até solução final, configura-se medida de prudência, zelo e preocupação com o meio social, garantindo-se, com isso, a ordem pública e social. É patente ainda a gravidade em concreto do delito, na medida em que o autuado, conforme consta nos autos, teria praticado o crime de tentativa de estupro em plena via pública, abordando a vítima em uma praça da pequena cidade onde, mediante violência, tentou beijá-la e arrastá-la para o banheiro existente no local, onde consumaria o delito se a ofendida não tivesse conseguido escapar após entrar em luta corporal com ele. Ademais, a testemunha M informou que o autuado já “tentou lhe agarrar uma vez” e que ele tem o costume de, quando briga com a esposa, ficar “louco” de álcool e cocaína e tentar agarrar meninas na rua. Salta aos olhos a falta de freio moral do autuado e o seu desprezo pelas regras de convivência em sociedade e pela dignidade sexual das mulheres, de forma que a possibilidade de reiteração criminosa é manifesta. Trata-se, efetivamente, de conduta gravíssima, não em tese, mas na sua existência particular, de modo que a custódia cautelar se mostra necessária, não se revelando eficaz, no presente caso, qualquer outra medida que não seja a segregação provisória para se evitar a reprodução de fatos delituosos dessa natureza.
Ora, se o réu coloca em risco a segurança pública, não há espaço para a substituição da prisão por medidas cautelares alternativas ou mesmo a prisão domiciliar, que, como se sabe, são muito menos abrangentes e eficazes. (...) Convém, ainda, que seja mantida a prisão para assegurar a aplicabilidade da lei penal e por conveniência da instrução criminal. De fato, a presença do acusado na instrução judicial é de suma importância, para fins de reconhecimento pessoal por parte da vítima e testemunhas.
Por outro lado, não há garantia de que, em liberdade, ele não venha a se evadir para frustrar a colheita da prova e o cumprimento da pena eventualmente aplicada, vez que não possui emprego formal comprovado nos autos, não ostentando, assim, vínculos seguros no distrito da culpa. Em suma, subsistem os pressupostos que autorizam a prisão preventiva (CPP, art. 312). Ressalto, ainda, que as condições pessoais favoráveis do autuado, tais como primariedade, residência fixa, emprego lícito, ainda que informal, dentre outras, não têm, em princípio, o condão de, isoladamente, revogar a prisão preventiva, se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a sua necessidade, como é o caso em apreço. Por fim, a prisão é adequada à gravidade do crime (crime de estupro tentado), vez que tal delito possui pena máxima superior a quatro anos, e as medidas cautelares diversas da prisão se mostram insuficientes para o fato em concreto, como já analisado, vez que se encontra justificada e se mostra imprescindível a prisão para a cautelar o meio social e evitar a reprodução de fatos criminosos.(...)
Diversamente do alegado pelos impetrantes, não se vislumbra fundamentação insuficiente ou mesmo recurso às fórmulas decisórias genéricas. A autoridade coatora destacou os elementos que, no seu entendimento, respaldavam a necessidade da prisão preventiva.
De fato, o fumus commissi delicti é dado pelos elementos informativos colhidos na fase preliminar da persecução consubstanciados pela situação flagrancial cuja legalidade foi afirmada pela autoridade judiciária plantonista. A imputação, por seu turno, ao menos em tese, abre espaço para a imposição de resposta punitiva incompatível com benefícios legais.
O periculum libertatis, por sua vez, também foi indicado pela autoridade apontada como coatora. Para além da gravidade abstrata da imputação, há, em tese, elementos materiais a apontar a gravidade concreta da ação delituosa, os quais foram consignados pela autoridade judiciária quando de sua decisão. Não houve, portanto, simples referência às elementares abstratas da figura penal típica ou mesmo emprego de fórmulas genéricas. Com efeito, a autoridade judiciária destacou a gravidade da conduta atribuída ao paciente, investigado pela prática de crime contra a dignidade sexual classificado como hediondo, o que justifica a manutenção da prisão preventiva e impede a concessão da prisão domiciliar. Tais circunstâncias demonstram que a custódia cautelar do paciente encontra amparo nos juízos de urgência e necessidade que são próprios das cautelares pessoais e em especial da prisão preventiva.
Nesse quadro, vale lembrar o consolidado entendimento jurisprudencial segundo o qual a concessão de liberdade, ou mesmo de medidas cautelares alternativas, é incompatível quando evidenciada, pelas circunstâncias do caso concreto, em cognição sumária, a gravidade concreta dos fatos imputados. São hipóteses em que a forma de execução, os motivos aparentemente determinantes e outras circunstâncias ligadas à prática delituosa apontem para a necessidade da prisão para o resguardo da ordem pública. Por outro lado, a presença de circunstâncias subjetivas favoráveis, por si só, não impede a imposição de prisão preventiva, sobretudo quando prolatada de acordo com os requisitos legais. (...)
Quanto a alegação de que o paciente seria indispensável para os cuidados do enteado de 5 anos, diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista, bem como de sua companheira, que está grávida, os impetrantes não trouxeram aos autos provas de sua indispensabilidade aos cuidados dos dois. Assim, verifica-se que alegações apresentadas na inicial não são, por ora, sustentadas por prova documental.
(...)
Nesse cenário não se vislumbra, por ora, ilegalidade manifesta na continuidade da custódia. Dessa forma, não evidenciado o constrangimento ilegal que pudesse ser imputado à autoridade judiciária, a denegação da ordem é medida que se impõe.” (e-STJ, fls. 11-16).
Consoante se extrai dos trechos acima transcritos, a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, ante a gravidade concreta da conduta praticada, pois o paciente "teria praticado o crime de tentativa de estupro em plena via pública, abordando a vítima em uma praça da pequena cidade onde, mediante violência, tentou beijá-la e arrastá-la para o banheiro existente no local, onde consumaria o delito se a ofendida não tivesse conseguido escapar após entrar em luta corporal com ele. Ademais, a testemunha M. informou que o autuado já “tentou lhe agarrar uma vez” e que ele tem o costume de, quando briga com a esposa, ficar “louco” de álcool e cocaína e tentar agarrar meninas na rua" (e-STJ, fl. 13).
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que não há constrangimento ilegal quando a prisão preventiva é decretada em razão do modus operandi com que o crime fora praticado, como ocorreu no presente caso.
Sobre o tema, os seguintes precedentes:
"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EXTORSÃO MAJORADA. ESTUPRO. FURTO QUALIFICADO. NEGATIVA DE AUTORIA. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO DA CUSTÓDIA. GRAVIDADE CONCRETA. MODUS OPERANDI EMPREGADO. PERICULOSIDADE SOCIAL DO AGENTE. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES. INIMPUTABILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
Agravo regimental improvido." (AgRg no RHC n. 214.016/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 23/6/2025.);
"DIREITO PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DE ESTUPRO E RESISTÊNCIA. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE EM CONCRETO DA CADUTA ILÍCITA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DO CÁRCERE. INSUFICIÊNCIA E INADEQUAÇÃO. ORDEM DENEGADA.
I. Caso em exame
1. Habeas corpus em que se busca a revogação da prisão preventiva de condenado por tentativa de estupro e resistência, alegando ausência dos requisitos para manutenção da custódia cautelar.
2. A prisão preventiva foi mantida para garantia da ordem pública em razão da gravidade concreta da conduta, conforme decisão fundamentada do magistrado de primeiro grau.
II. Questão em discussão
3. A questão em discussão consiste em saber se a manutenção da prisão preventiva está devidamente fundamentada nos requisitos do art. 312 do CPP, considerando a gravidade concreta da conduta.
III. Razões de decidir
4. A prisão preventiva foi mantida com base na gravidade em concreto da conduta, que desborda o tipo penal, para a garantia da ordem pública.
5. O paciente teria tentado praticar conjunção carnal com a vítima, sua tia (por afinidade) de mais de 60 anos, não se consumando o intento delituoso por circunstâncias alheias a sua vontade.
5. A análise do Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência, que admite a prisão preventiva quando presentes os requisitos do art. 312 do CPP.
IV. Dispositivo
7. Ordem de habeas corpus denegada." (HC n. 809.341/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024.).
Conforme reiterado entendimento desta Corte, eventuais condições subjetivas favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva (AgRg no HC n. 773.086/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022; AgRg no HC n. 781.026/ES, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022).
Resta clara, portanto, a insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão, uma vez que, além de haver motivação apta a justificar a prisão para garantir a ordem pública, a sua aplicação não se mostraria adequada e suficiente para reprimir a atividade ilícita desenvolvida pelo ora paciente.
Quanto a pleito de substituição da prisão preventiva pela custódia domiciliar, o art. 318 do CPP assim dispõe:
“Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
(...)
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.”
Como se vê, além de a prisão domiciliar se tratar de faculdade do julgador, a defesa deverá provar, por meio idôneo, que o paciente é o único responsável pelos cuidados com o filho menor de 12 anos, o que não restou demonstrado no caso, como ressaltado pela Corte Estadual.
Extrai-se dos autos que "os impetrantes não trouxeram aos autos provas de sua indispensabilidade aos cuidados dos dois (esposa grávida e enteado com TEA)" (e-STJ, fl. 15), sendo que "o próprio requerente reconhece que a companheira também é responsável pela guarda e cuidados do filho [...], ainda, que segundo relato de testemunha, o investigado possui histórico de comportamentos incompatíveis com a função parental, incluindo agressões à companheira, consumo de entorpecentes e investidas contra mulheres na via pública" (e-STJ, fls. 153-154).
Neste sentido, trago à colação os seguintes julgados:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PRISÃO DOMICILIAR. PAI DE DUAS CRIANÇAS. NÃO DEMONSTRADA A IMPRESCINDIBILIDADE DOS CUIDADOS PATERNOS. FALECIMENTO DA GENITORA APÓS A INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Esta Corte Superior firmou o entendimento de que a prisão domiciliar para o infrator (homem), pai de filhos menores de 12 anos de idade, não possui caráter absoluto ou automático, devendo estar comprovada a imprescindibilidade dos cuidados do apenado para com as crianças.
2. O Tribunal local indeferiu o pleito de prisão domiciliar, destacando que não se demonstrou a condição de indispensabilidade do paciente para os cuidados dos filhos. Para rever tais conclusões, seria necessário aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus.
3. A situação das crianças após o falecimento da genitora não foi objeto de análise pelas instâncias ordinárias, o que afasta a competência desta Corte Superior para conhecer originariamente da matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.
4. Agravo Regimental desprovido.” (AgRg no RHC n. 188.196/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024);
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA, NA HIPÓTESE. DESPROPORÇÃO ENTRE A PRISÃO CAUTELAR E A PENA DECORRENTE DE EVENTUAL CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA CUSTÓDIA POR PRISÃO DOMICILIAR EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE FILHO MENOR DE IDADE. REQUISITO NÃO PREENCHIDO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A prisão preventiva foi decretada com fundamento na gravidade concreta do delito, evidenciada no fato de ter sido apreendida com o Agravante substancial quantidade de entorpecente, o que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, justifica a segregação cautelar para garantia da ordem pública. Precedentes.
2. A suposta existência de condições pessoais favoráveis não tem o condão de, por si só, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes um dos requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema, como ocorre, no caso.
Precedente.
3. Considerada a gravidade concreta da conduta, não se mostra suficiente, no caso, a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, nos termos do art. 282, inciso II, do Código de Processo Penal.
4. Nessa fase processual, não há como prever a quantidade de pena que eventualmente poderá ser imposta, caso seja condenado o Agravante, menos ainda se iniciará o cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado, de modo que não se torna possível avaliar a arguida desproporção da prisão cautelar.
5. O entendimento desta Corte é no sentido de que, "[e]mbora todo pai seja indispensável à criação de seus filhos, o benefício previsto no art. 318, inciso VI, do CPP não possui aplicação automática, sendo necessário que o homem comprove ser o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos" (RHC n. 126.702/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 02/09/2020; sem grifos no original).
6. Na hipótese, a Corte de origem afastou de forma adequada a possibilidade de concessão da prisão domiciliar ao Agravante, consignando que "não restou demonstrado que o paciente é o único responsável pelos cuidados e sustento do filho menor" (fl. 110), não sendo possível a alteração da conclusão na presente via.
7. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC n. 767.306/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022).
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
