0370247-02.2025.3.00.0000

A Corte de origem manteve o afastamento do tráfico privilegiado por entender que:

"A prova oral dá conta de que o réu já era conhecido dos meios policiais pela traficância, o réu ostenta anotações da Vara da Infância e Juventude pela prática de atos infracionais, com imposição de medidas socioeducativas (fls. 164/165; 167 - apropriação de coisa achada; 169 - tráfico; 170 - tráfico), e, nesse sentido, destaco trecho do relatório da investigação policial (fls. 09/10 do apenso):

Ainda quando adolescente, Bruno foi apreendido conforme o RDO 1669/2019 Del. Sec. Assis Plantão, pela prática de Tráfico de Drogas, ocasião em que foi localizado possuindo além da substância, apetrechos utilizados para embalar e comercializar entorpecentes.

(...)

Além disso, configura como adolescente infrator no RDO 2341/2020 Del. Sec. Assis Plantão, pela prática do Trafico de Drogas e Associação, Art. 33, 34 e 35 da Lei 11.343/06, quando, juntamente com outras pessoas, foi localizado com 33 tijolos de maconha, totalizando 29670g da substância.

Enfim, tudo a confirmar seu envolvimento e dedicação à prática criminal e, portanto, o descabimento do pleiteado benefício." (fls. 20/22)

A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é aplicável quando o agente é primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e nem integra organização criminosa.

Contudo, a aplicação da causa de diminuição de pena foi negada pelo Tribunal de origem com base na existência de atos infracionais. Quanto ao tema, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o histórico infracional do agente pode justificar o afastamento da minorante, desde que haja razoável aproximação temporal com o crime em apuração, e seja aferida a gravidade dos atos pretéritos. Neste sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. HISTÓRICO INFRACIONAL DO PACIENTE COM RAZOÁVEL PROXIMIDADE TEMPORAL. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. MANTUTENÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO E DA NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. QUANTUM DA PENA. EXPRESSA DETERMINAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

2. Ao compulsar os auto, verifico que o entendimento firmado pela Corte paulista está em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Justiça, pois a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento "de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp n. 1.916.596/SP, Relator para Acórdão Ministra LAUTITA VAZ, julgado em 8/9/2021, DJe 4/10/2021).

3. Na espécie, o histórico infracional do paciente, com registros por tráfico ilícito de drogas, com infrações praticadas no ano de 2022, denotam sua dedicação a atividades criminosas, dada a proximidade temporal entre tais atos e o novo delito em questão, datado de 14 de abril de 2023, a evidenciar que ele se dedica à prática de atividades criminosas, não fazendo, portanto, jus à referida minorante.

3. Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.

Precedentes.

4. Inalterado o montante da sanção em 5 anos de reclusão, e a quantidade de entorpecente apreendido não denotar elevada gravidade concreta - 5,21g de cocaína (e-STJ, fl. 75) -, fica mantido o regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e do art. 44, I, ambos do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

5. Agravo regimental não provido."

(AgRg no HC n. 937.373/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 14/10/2024.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HISTÓRICO DE ATOS INFRACIONAIS. PROXIMIDADE TEMPORAL. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

2. Sobre o tema: A jurisprudência dessa Corte Superior pacificou o entendimento no sentido de que registros de atos infracionais cometidos pelo réu, especialmente quando análogos ao delito de tráfico e que apresentem conexão temporal com o delito em tela, são aptos a demonstrar a dedicação do paciente a atividades criminosas e a afastar a incidência do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no HC n. 799.162/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023.)

3. No caso, o Tribunal de origem bem fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado, diante da propensão do paciente à atividade criminosa, diante da natureza dos atos infracionais - análogos ao tráfico de drogas, bem como da proximidade temporal da conduta -, uma vez que os atos infracionais ocorreram nos anos de 2019 e 2020, e o crime em comento foi praticado em 26/4/2023, in verbis: "o conjunto probatório se mostrou suficiente para comprovar que o apelantes e dedicava a atividades criminosas, principalmente o tráfico de drogas, eis que já respondeu por diversos atos infracionais, inclusive dois equiparados ao tráfico de drogas (fls. 28, 104 e 120/125), não fazendo mesmo jus ao benefício", em consonância com a jurisprudência desta Corte.

4. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no HC n. 889.676/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 22/5/2024.)

No entanto, na hipótese, os atos infracionais se referem a registros nos anos de 2020 e 2019, ao passo que o crime de tráfico em tela ocorreu em 2024, não se constatando, portanto, proximidade temporal entre os fatos.

Assim, de rigor o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, pelo que passo à nova dosimetria da pena.

Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, que permanece inalterada na segunda etapa, diante da ausência de agravantes ou atenuantes.

Na fase final, aplico a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3, resultando na reprimenda de 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa, pena que torno definitiva.

Noutro giro, verifica-se que, diante do quantum da pena aplicada - inferior a 4 anos de reclusão -, bem como da fixação da pena-base no mínimo legal e da primariedade do réu, somadas à quantidade não expressiva de droga apreendida, o regime a ser imposto deve ser o aberto, de acordo com o disposto no art. 33, § 2º, "c", e § 3º do Código Penal – CP.

Ainda, presentes os requisitos do art. 44 do CP, de rigor a substituição da pena corporal por medidas restritivas de direitos.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. AGRAVAMENTO DO REGIME PRISIONAL. PRIMARIEDADE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME FIXADO NA SENTENÇA INCOMPATÍVEL COM A PRISÃO PREVENTIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não se desconhece o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus contra decisão de pedido liminar, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou teratologia da decisão impugnada (Súmula 691/STF). Contudo, no presente caso, é necessária a superação do referido óbice, na medida em que se verifica a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem.

2. Estabelecida a pena definitiva inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade do réu e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.

3. É cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.

4. No tocante a prisão preventiva, o Supremo Tribunal Federal tem decidido, há algum tempo, pela incompatibilidade na manutenção da prisão preventiva - aos réus condenados a cumprir pena em regime semiaberto ou aberto - por configurar a segregação cautelar, medida mais gravosa. Tal regra, todavia, pode ser excepcionada a depender da situação concreta, como nas hipóteses de necessidade do encarceramento cautelar para evitar-se reiteração delituosa ou nos delitos de violência de gênero.

5. In casu, observa-se que a prisão cautelar foi mantida apenas pelo fato do agravado ter respondido ao processo preso. Destaco que houve condenação por delito cometido sem violência ou grave ameaça - tráfico de drogas - constata-se, assim, que o encarceramento antecipado se mostra desproporcional, devendo ser-lhe concedido o benefício do recurso em liberdade.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 869.413/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 7/3/2024.)

Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada e, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço da impetração. Contudo, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, fixando a pena definitiva do paciente em 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa, em regime inicial aberto, devendo a pena privativa de liberdade ser substituída por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução, bem como para determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem, a fim de que o Parquet estadual analise a viabilidade de oferecimento do ANPP.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. SERGIO AFONSO MENDES (IMPETRANTE)

Advogado

SÉRGIO AFONSO MENDES (OAB 137370/SP)

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. SERGIO AFONSO MENDES (IMPETRANTE)

Advogado

SÉRGIO AFONSO MENDES (OAB 137370/SP)