0480843-53.2025.3.00.0000

TutCautAnt 1276/RO (2025/0480843-3)RELATOR:MINISTRO TEODORO SILVA SANTOSREQUERENTE:AGENCIA NACIONAL DE PROPAGANDA LTDAADVOGADOS:GUSTAVO HENRIQUE CARVALHO SCHIEFLER - SP350031EDUARDO ANDRÉ CARVALHO SCHIEFLER - SC054494VINICIUS DA SILVA OLIVEIRA - SC062626FERNANDA CAUS PRADO - SC076828BEATRIZ NEVES DE ALMEIDA - SP540189REQUERIDO:ESTADO DE RONDÔNIAREQUERIDO:PEN6 LTDAADVOGADOS:EURIPEDES CLAITON RODRIGUES CAMPOS - RO000718ZOIL BATISTA DE MAGALHAES NETO - RO001619RAIRA VLAXIO AZEVEDO - RO007994JOAO LUCAS DE FREITAS PASCHOALIM DE MELLO - RJ246378

DECISÃO

Trata-se de pedido de tutela cautelar antecedente deduzida pela AGENCIA NACIONAL DE PROPAGANDA LTDA, visando emprestar efeito suspensivo a recurso especial interposto contra acórdão da 2ª Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, prolatado nos autos da apelação n. 7046000-15.2021.8.22.0001/RO, assim ementado (fls. 64-66):

DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. LICITAÇÃO PÚBLICA. INABILITAÇÃO DE EMPRESA POR APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE ENQUADRAMENTO COMO EPP. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ E INEXISTÊNCIA DE BENEFÍCIO INDEVIDO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Ação anulatória proposta com a finalidade de cancelar decisão administrativa que ocasionou a inabilitação da autora em processo licitatório para a contratação de agência especializada na prestação de serviços técnicos de publicidade e propaganda ao Governo Estadual. A parte autora narrou ter sido inicialmente declarada vencedora do certame, após obter a melhor classificação nas fases de julgamento das propostas técnica e de preço, além de ter sido habilitada pela Comissão Especial de Licitação. Contudo, em decorrência de recurso interposto pela segunda colocada, foi posteriormente inabilitada sob a justificativa de haver apresentado declaração inverídica de enquadramento como Empresa de Pequeno Porte (EPP), uma vez que sua receita bruta anual teria ultrapassado o limite legal fixado pela Lei Complementar n. 123/2006. Defendeu a validade dos documentos apresentados, sustentando que, à época da habilitação, mantinha-se formalmente enquadrada como EPP junto à Receita Federal e à Junta Comercial, além de não ter se beneficiado de tratamento diferenciado no certame em razão desse enquadramento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão: (I) definir se a apresentação de declaração de enquadramento como EPP, em cenário no qual a receita bruta anual da empresa ultrapassou o limite legal, mas sem o desenquadramento formalizado junto aos órgãos competentes, configura infração administrativa que justifique a inabilitação em licitação pública; e (II) estabelecer se a ausência de benefício concreto decorrente do enquadramento como EPP afasta a gravidade do ato e impede a aplicação da penalidade de inabilitação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A legislação aplicável exige que as empresas realizem o acompanhamento mensal de sua receita bruta para fins de verificação do enquadramento como EPP, conforme disposto na Lei Complementar n. 123/2006. Contudo, a formalização do desenquadramento depende de procedimentos administrativos específicos perante a Receita Federal, conforme disciplinado pela Instrução Normativa RFB n. 2023/2021, que prorrogou o prazo para a escrituração contábil digital e, consequentemente, para o desenquadramento até julho de 2021.

4. No momento da habilitação na licitação pública, a empresa encontrava-se formalmente enquadrada como EPP nos registros oficiais, inexistindo, assim, falsidade na declaração apresentada.

5. Não houve nenhum benefício indevido ou tratamento favorecido à empresa em razão de seu enquadramento como EPP, uma vez que a concorrência não previa vantagens ou pontuações diferenciadas para microempresas ou empresas de pequeno porte, sendo os critérios de julgamento pautados exclusivamente na melhor técnica e menor preço.

6. A ausência de má-fé e a inexistência de dolo na conduta da empresa afastam a caracterização de fraude ou falsificação, não se justificando a desclassificação automática da licitante por conta da declaração prestada.

7. A penalidade de inabilitação mostrou-se desarrazoada e desproporcional diante do contexto fático-probatório dos autos, em especial diante da ausência de lesividade à competitividade e à isonomia do certame.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido.

9. Tese de julgamento:

1. A formalização do desenquadramento de Empresa de Pequeno Porte (EPP) depende de procedimentos específicos e prazos regulamentares, não caracterizando falsidade a declaração prestada com base em informações constantes nos registros oficiais.

2. A ausência de benefício indevido e de má-fé no enquadramento como EPP afasta a configuração de infração grave e a penalidade de inabilitação em licitação pública.

3. A desclassificação de licitante em razão de declaração de enquadramento como EPP deve observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, especialmente quando não demonstrada vantagem competitiva obtida ou prejuízo à isonomia do certame.

Ainda houve a oposição de embargos de declaração, que foram rejeitados, com correção de erro material, sem efeitos infringentes, consoante acórdão de fls. 68-78.

Pretende o requerente "atribuir efeito suspensivo ao recurso especial que se encontra pendente de juízo de admissibilidade pelo Tribunal a quo" (fl. 4), ao argumento de que o acórdão recorrido se encontra "em manifesta afronta à jurisprudência pacífica do STJ e dos Tribunais de Justiça pátrios, afastou a inabilitação de licitante que apresentou declaração falsa quanto ao seu enquadramento como Empresa de Pequeno Porte (EPP) em procedimento licitatório, na Concorrência Pública nº 007/2020/CEL/SUPEL/RO".

Pondera que (fl. 8):

[...] o presente pedido preenche todos os requisitos de cabimento, a saber:

a) HÁ Acórdão proferido por Tribunal de Justiça a quo (TJRO) efetivamente impugnado por Recurso Especial, já interposto tempestivamente perante a Corte estadual (Documentos nº 2 e 3);

b) O Acórdão recorrido em REsp (cf. Documento nº 4) foi utilizado pelo Governo do Estado de Rondônia para, violando a jurisprudência deste C. STJ e a LC 123/2006, preterir a execução do Contrato nº 662/PGE-2021, firmado com a ora Requerente, em benefício indevido à empresa PEN6 Ltda., mediante celebração ilegal do Contrato CNT Nº 1.180/2025/PGE-SUGESP, de 13/10/2025, para execução do objeto da Concorrência Pública nº 007/2020/CEL/SUPEL/RO, situação que enseja dano irreparável ao erário e risco de inutilidade da prestação jurisdicional a ser proferida no Recurso Especial caso não deferido efeito suspensivo; e

c) Verifica-se a plausibilidade jurídica dos fundamentos deduzidos no Recurso Especial, em virtude da manifesta contrariedade à orientação pacífica desta Corte Superior e a dispositivos da LC 123/2006 (Tópico “V” desta peça).

Assim, requer (fl. 29):

a. A concessão de medida liminar, inaudita altera parte, imprimindo efeito suspensivo ao Recurso Especial interposto pela Requerente, o que, no plano empírico, significa restaurar a validade da decisão de inabilitação da PNA Publicidade LTDA./PEN6 LTDA. e impedir a continuidade da vigência e execução do Contrato CNT Nº 1.180/2025/PGE-SUGESP, resultando na execução exclusiva do preterido Contrato nº 662/PGE-2021, no que toca ao objeto da Concorrência Pública nº 007/2020/CEL/SUPEL/RO, até o julgamento definitivo do recurso;

b. A notificação do ESTADO DE RONDÔNIA, pessoa jurídica de direito público, inscrito no CNPJ sob o nº 00.***.***/0001-71, recebendo intimações na Avenida Farquar, nº 2986, Complexo do Rio Madeira, Edifício Rio Pacaás Novos, 7º andar, bairro Pedrinhas, Porto Velho/RO, CEP 76.801-470;

c. A publicação de todas as intimações em nome do advogado GUSTAVO HENRIQUE CARVALHO SCHIEFLER (OAB/SP 350.031), sob pena de nulidade.

É o relatório.

Decido.

Sobre a excepcional possibilidade de concessão de efeito suspensivo a recurso especial, dispõe o Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão:

I - a exposição do fato e do direito;

II - a demonstração do cabimento do recurso interposto;

III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida.

[...]

§ 5º O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido:

I - ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo;

II - ao relator, se já distribuído o recurso;

III - ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso, assim como no caso de o recurso ter sido sobrestado, nos termos do art. 1.037. (sem grifos no original)

Como se infere da literalidade do artigo de lei acima reproduzido, compete ao próprio Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia deliberar sobre o pedido de efeito suspensivo ao recurso especial interposto pela ora requerente, porquanto ainda não realizado o juízo de admissibilidade recursal na origem.

No mesmo diapasão é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cristalizada nos seguintes enunciados sumulares:

Súmula 634/STF: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem.

Súmula 635/STF: Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade.

E, ainda, a jurisprudência mansa e pacífica desta Corte Superior, v.g.:

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO À EDUCAÇÃO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO CONHECIDO COMO AGRAVO INTERNO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.

I - Trata-se de requerimento de efeito suspensivo no recurso especial elaborado nos autos do Processo n. 0024438-08.2016.8.16.0035, contra os acórdãos de id's: 376128131/416530033, proferidos pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região. No Tribunal a quo, deu-se provimento ao recurso.

II - De início, dispõe o art. 299 do CPC que a tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para o exame do pleito principal: "Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal. Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito."

III - Por sua vez, o art. 1.029, § 5º, III, do CPC estabelece que a competência para apreciar o pedido de tutela provisória para atribuir efeito suspensivo ao recurso especial somente se transfere ao Superior Tribunal de Justiça após o juízo de admissibilidade realizado na instância de origem. A propósito: "Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: [...] § 5º O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido: I - ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo; [...] III - ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso, assim como no caso de o recurso ter sido sobrestado, nos termos do art. 1.037." Ou seja, conforme o art. 1.029, § 5º, III, do Código de Processo Civil, no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso, compete à Presidência do Tribunal de origem a análise de eventual pleito de concessão de efeito suspensivo ao recurso especial. Nesse sentido: AgInt na Pet n. 16.328/MS, Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 15/4/2024, DJe 17/4/2024. Não por outro motivo, tal compreensão foi positivada nos Enunciados n. 634 e 635 da Súmula do STF, in verbis: "Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem. (Súmula 634/STF) Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade. (Súmula 635/STF)."

IV - No caso em análise, consoante ao que se extrai dos autos, o recurso especial, ao qual se postula a concessão de efeito suspensivo, encontra-se em processamento na origem, com pedido de efeito suspensivo pendente de apreciação. Como se vê, não se inaugurou a competência desta Corte de Justiça para o exame do presente pedido, pois não foram exauridas, na origem, as medidas cabíveis para a obtenção do pretendido efeito suspensivo. Em igual sentido: AgInt no TP n. 4.430/GO, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023. Com efeito competência deste Tribunal inicia-se com o juízo de prelibação positivo pela Corte local. Nesses casos, apenas em situações excepcionais é admitida a concessão de efeito suspensivo ao recurso especial, desde que demonstrada a existência de decisão teratológica ou manifestamente contrária à jurisprudência da Casa, somada à demonstração de viabilidade do recurso especial, do periculum in mora e do fumus boni juris, conforme os seguintes julgados: AgInt na Pet n. 16.328/MS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 17/4/2024; AgInt na Pet n. 16.578/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14/3/2024; AgInt na TutCautAnt n. 64/RJ, relator Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 8/9/2023.

V - No caso, a questão controvertida nos autos versa sobre direito à tramitação simplificada, com conclusão em até 60 (sessenta) dias, do processo de revalidação de diploma de medicina obtido em uma universidade no exterior acreditada pelo Sistema ARCU-SUL e com histórico de diplomas revalidados no Brasil, mediante requerimento a qualquer tempo, conforme Resolução CNE/CES n. 03, de 22 de junho de 2016, posteriormente revogada pela Resolução CNE/CES n. 01/2022.

VI - O acórdão de origem, ainda que em análise perfunctória, não discrepa da jurisprudência desta Corte, no sentido de que é prerrogativa da Universidade, no âmbito de sua autonomia administrativa e científica, fixar normas específicas para revalidação dos diplomas estrangeiros. Demais disso, como cediço, em mandado de segurança, não cabe dilação probatória e, no ponto, o Tribunal de origem foi categórico ao informar que "não consta notícia nos autos de efetiva revalidação do diploma da parte impetrante ou de inscrição em conselho profissional, oque afasta a aplicação da teoria do fato consolidado" (fl. 56). Na situação em análise, em que pese ao argumento da recorrente, não foi evidenciada, em Juízo de cognição sumária, a probabilidade de êxito no recurso especial interposto. Assim, no caso, não diviso, neste momento, excepcionalidade apta a justificar a concessão da medida pretendida.

VII - Pedido de reconsideração conhecido como agravo interno. Agravo interno improvido.

(RCD na TutAntAnt n. 339/MT, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/10/2024, DJe de 16/10/2024; sem grifo no original.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE. SERVIDOR PÚBLICO. PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL NÃO ADMITIDO PELO TRIBUNAL A QUO. INEXISTÊNCIA DE FUMUS BONI JURIS. INEXISTÊNCIA DE PERICULUM IN MORA. HIPÓTESE EXCEPCIONAL PARA CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO NÃO DEMONSTRADA. ART. 288, § 2º, DO REGIMENTO INTERNO DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A concessão de efeito suspensivo a recurso especial, cuja admissibilidade ainda não foi realizada pelo Tribunal de origem, não pode ser deferida nestes autos.

2. Em regra, a competência do Superior Tribunal de Justiça para a apreciação de tutelas cautelares, objetivando concessão de efeito suspensivo a recurso especial, ocorre após o juízo de admissibilidade desse recurso pelo Tribunal de origem. Na presente hipótese, a Corte de Origem ainda não realizou a admissibilidade do recurso especial.

3. A verificação dos requisitos autorizadores da concessão da medida de urgência está relacionada diretamente com a probabilidade de êxito do recurso especial, de modo que conveniente o exame da viabilidade do apelo extremo, ainda que de modo superficial.

4. Assim, a considerar a ausência de demonstração de teratologia e ilegalidade, não é possível reconhecer a possibilidade de concessão de efeito suspensivo a recurso especial pendente de juízo de admissibilidade ainda no Tribunal de origem.

5. Agravo interno não provido. (AgInt na TutCautAnt n. 300/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 17/5/2024; sem grifos no original.)

Cumpre anotar que, em caráter absolutamente excepcional, o Superior Tribunal de Justiça admite a concessão de efeito suspensivo a recurso especial, ainda pendente de exame de admissibilidade na origem, desde que demonstrada, de forma inequívoca, a existência de decisão teratológica ou manifestamente contrária à jurisprudência desta Corte Superior, além da demonstração de viabilidade do apelo nobre, do periculum in mora e do fumus boni juris, circunstâncias não verificadas no caso em apreço.

Com efeito, apesar de a requerente afirmar que o Tribunal a quo violou a lei federal ao afastar a inabilitação de licitante "que apresentou declaração falsa quanto ao seu enquadramento como Empresa de Pequeno Porte (EPP) em procedimento licitatório, na Concorrência Pública", extrai-se do acórdão recorrido, no ponto, a seguinte fundamentação (fls. 58-59; grifos acrescidos):

[...]

É dos autos que a recorrente foi sagrada vencedora do certame licitatório em epígrafe por ter apresentado proposta considerada mais vantajosa para a administração pública nos critérios melhor preço/ técnica.

O resultado foi impugnado pela concorrência, sob a alegação de ter a vencedora apresentado falsa declaração de EPP, quando não mais assim se caracterizava, tendo em vista que seu faturamento no ano anterior (2020) foi superior ao limite que a legislação prevê para as empresas de pequeno porte.

Em suas razões recursais, a autora justifica o ocorrido, informando que, embora tenha de fato apresentado faturamento superior, conforme seus relatórios, à luz da Instrução Normativa RFB n. 2023, de 28 de abril de 2021, teria até o dia 31/7/2021 como data final para promover sua escrituração contábil digital, momento em que ocorreria seu desenquadramento fiscal-social. Assim, no momento da habilitação, a recorrente apresentou seus atos constitutivos, nos quais estava classificada como EPP. O desenquadramento foi formalizado apenas em 2021, com a entrega da escrituração contábil digital, conforme a referida Instrução Normativa, que prorrogou o prazo para julho de 2021.

Assim, de acordo com a legislação mencionada, a autora iniciou o exercício de 2021 ainda classificada como uma Empresa de Pequeno Porte (EPP). Devido ao seu faturamento no ano de 2020, estava obrigada a se desenquadrar como EPP no ano-calendário de 2021, conforme as disposições legais aplicáveis. Dessa forma, no momento de habilitação em janeiro de 2021, conforme ata id. n. 22507854, ainda se encontrava enquadrada nos órgãos oficiais, não podendo ser considerados falsos os documentos apresentados.

Ainda para corroborar, observa-se que, mesmo que esta não se enquadrasse como Empresa de Pequeno Porte (EPP), essa condição não seria fundamental para participar e vencer o certame. Conforme previsto no edital id. n. 64856547, a licitação NÃO era restrita a microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP). Portanto, regular a participação da recorrente.

Ressalte-se ainda que, conforme a ATA de julgamento das propostas, a apelante foi considerada vencedora por ter APRESENTADO PROPOSTA DE MELHOR TÉCNICA, ALIADA AO MENOR PREÇO. Portanto, não consta ter havido nenhum benefício em decorrência do enquadramento como EPP.

Destarte, conforme se pode concluir, não se vislumbra a má-fé nessa conduta, tendo em vista que nenhuma vantagem a recorrente teria, como de fato não teve no episódio, tendo em vista que a condição de ser ou não uma EPP, nenhuma vantagem lhe traria, ou seja, em nada contribuiria, tendo em vista que os critérios de julgamento é exclusivamente melhor técnica e menor.

E nem se pode considerar, de igual forma, que o acontecido maculou a idoneidade da empresa, capaz de afastá-la da competição, visto que, uma vez não caracterizada a má-fé, o dolo, não há que se falar também em fraude ou falsificação. A prorrogação do prazo para os ajustes fiscais da pessoa jurídica torna inexigível a prática do ato em momento anterior.

[...]

Desse modo, revela-se desarrazoada e desproporcional a desclassificação da empresa recorrente nessas condições, considerando que a declaração como EPP não foi realizada de má-fé, uma vez que, à época, a empresa se enquadrava nessa condição.

Ademais, a empresa foi vencedora em razão da melhor técnica e do menor preço, não obtendo nenhum benefício ao se identificar como EPP.

Em exame perfunctório, ínsito a esta medida cautelar, não se constata nenhuma manifesta ofensa a orientação jurisprudencial das Cortes Superiores, tampouco, teratologia da decisão impugnada, a autorizar a precipitada intervenção do STJ no regular processamento do recurso especial manejado, uma vez que, contrariando a premissa estabelecida pela requerente, o acórdão recorrido concluiu, de forma fundamentada, que não podem ser considerados falsos os documentos apresentados pela vencedora da licitação.

Outrossim, destacou o Tribunal de Justiça estadual a irrelevância da categorização da empresa, já que "essa condição não seria fundamental para participar e vencer o certame. Conforme previsto no edital id. n. 64856547, a licitação NÃO era restrita a microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP). Portanto, regular a participação da recorrente".

Ademais, enfatizou o voto condutor do julgado que "nem se pode considerar, de igual forma, que o acontecido maculou a idoneidade da empresa, capaz de afastá-la da competição, visto que, uma vez não caracterizada a má-fé, o dolo, não há que se falar também em fraude ou falsificação. A prorrogação do prazo para os ajustes fiscais da pessoa jurídica torna inexigível a prática do ato em momento anterior".

Portanto, sem embargo da análise exauriente, em momento oportuno, das razões recursais, não ficou demonstrada, em juízo de cognição sumária, hipótese de excepcional concessão da tutela cautelar pretendida.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do pedido.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

TEODORO SILVA SANTOS