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• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de R$ 5.000,00 a título de reparação de danos, como incurso no art. 213, caput, c/c art. 61, II, “c”, do Código Penal, com incidência da Lei n.º 8.072/1990.

O acórdão de apelação manteve integralmente a condenação e rejeitou a desclassificação pretendida, assentando a suficiência probatória, com especial relevo da palavra da vítima, em harmonia com o conjunto fático-probatório.

A impetração sustenta a existência de constrangimento ilegal por excesso de pena, afirmando que o Tribunal de origem negou aplicação do art. 14, II e parágrafo único, do Código Penal, ao deixar de reconhecer a forma tentada do delito de estupro. Segundo a defesa, o próprio acórdão consignou que “não há qualquer sustentação para reconhecer o delito de estupro na modalidade tentada”, o que, no entender do impetrante, contraria o contexto dos autos.

No tocante aos fatos, a inicial destaca que, conforme depoimento judicial da vítima, o paciente a agarrou e a beijou à força, tentou levá-la a permitir contato íntimo e colocou a mão da ofendida em seu órgão genital por cima da roupa, tendo cessado a conduta diante da reação da ofendida e da movimentação dos vizinhos, o que lhe permitiu refugiar-se no interior do veículo e acionar a Brigada Militar.

Com base nessa moldura fática, a tese central do writ é a de que os atos praticados não ultrapassaram a fase dos atos executórios, não havendo conjunção carnal nem outro ato libidinoso consumado, razão pela qual incide a regra do art. 14, II, do Código Penal (tentativa), com aplicação da causa de diminuição prevista no seu parágrafo único, em patamar máximo, por proporcionalidade e razoabilidade. A defesa, ainda, frisa que não se trata de absolvição, mas de reconhecimento da tentativa, com redimensionamento da pena.

Dessa forma, requer, liminarmente e no mérito, o reconhecimento da forma tentada do delito de estupro.

Indeferida a liminar, prestadas as informações, manifestou-se o MPF pela denegação da ordem.

É o relatório.

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.

A teor do disposto no art. 105, II, "a", da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito, revisão criminal e o agravo em execução, cabe recurso especial.

Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o que ora passa-se a examinar.

Visa o impetrante, em suma, de início, à aplicação da causa de diminuição prevista no art. 14, II do CP (tentativa) em patamar máximo.

A questão foi assim apreciada no Tribunal de origem (fls. 14-15 e-STJ, grifos acrescidos):

No exame do depoimento audiovisual da vítima, constata-se que ela narrou o fato de forma lúcida e coerente, afirmando que foi abusada pelo réu e mencionando os detalhes de como o crime foi cometido. Não existe nos autos qualquer indício de que a ofendida quisesse prejudicar o acusado. A prova produzida não deixa dúvida de que o réu abusou da ofendida. Quanto ao pleito de desclassificação para a contravenção penal de perturbação da tranquilidade, inviável acolher a tese defensiva, tendo em vista que o fato ocorreu em 06- 01-2024, e o artigo 65 da Lei n.º 3.688/41 foi revogado em 2021, por força do artigo 3º1 da Lei n.º 14.132/2021, conforme se observa:

(...)

O pedido de desclassificação para o crime do artigo 215-A do Código Penal também não encontra amparo, pois, além de se tratar de tipo penal subsidiário, aplicável na ausência de norma específica, a conduta praticada pelo réu superou os limites da importunação sexual, tendo em vista que foi praticado mediante violência (agarrou a vítima à força) (STJ - AgRg no AR Esp n.º 2.731.809/SP). Não há qualquer sustentação para reconhecer o delito de estupro na modalidade tentada, e as circunstâncias do caso não justificam sequer a possibilidade de aplicação de tal instituto com fundamento na proporcionalidade, circunstância esta que, inclusive, vem sendo refutada pelos Tribunais Superiores. Assim sendo, deve ser mantida a condenação.

De início, cumpre esclarecer que a revisão da dosimetria da pena, no âmbito do habeas corpus, é medida excepcional cabível apenas excepcionalmente em casos de ilegalidade flagrante ou teratologia, diante de evidente falta de fundamentação ou patente desproporcionalidade.

Quanto a causa de diminuição em razão da tentativa observa-se que foi afastada em razão da circunstâncias fáticas do crime em comento.

In casu, o paciente agarrou e beijou a vítima contra à força, além de ter colocado a mão dela em seu órgão genital, mesmo após ela ter pedido, por diversas vezes, para ele parar, configurando-se o crime de estupro em sua forma consumada. Para além, maiores incursões acerca do tema ensejariam revolvimento fático-probatório, o que é incompatível com a via eleita.. No mesmo sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. CRIME CONSUMADO. MAIORES INCURSÕES SOBRE O TEMA QUE DEMANDARIAM REVOLVIMENTO FÁTICO-COMPROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DO WRIT. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA FURTO. EMPREGO DE VIOLÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. CRIMES DE ESPÉCIES DISTINTAS. CONCURSO MATERIAL CONFIGURADO. QUANTUM DE PENA E REGIME

PRISIONAL FECHADO MANTIDOS. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A reforma introduzida pela Lei n. 12.015/2009 condensou num só tipo penal as condutas anteriormente tipificadas nos arts. 213 e 214 do Código Penal, constituindo, hoje, um só crime o constrangimento, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

Como ato libidinoso deve ser entendido qualquer ato diverso da conjunção carnal revestido de conotação sexual. 3. Considerando os atos lascivos aos quais a vítima foi submetida, claramente atentatórios à sua dignidade sexual, resta consumado o crime de estupro, não havendo se falar, portanto, em tentativa. De mais a mais, maiores incursões acerca do tema demandariam revolvimento fático-comprobatório dos autos, o que não se coaduna com a via do habeas corpus. 4. Nos termos do decidido pela Terceira Seção deste Superior Tribunal no julgamento do Recurso Especial n. 1.499.050/RJ, submetido ao rito dos recursos repetitivos, "consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada". Mais recentemente, em 14/9/2016, a Terceira Sessão aprovou a Súmula n. 582, com a mesma redação. Além disso, evidenciado o emprego de violência na prática delitiva, elementar do crime de roubo, descabe a desclassificação da conduta para o tipo penal do art. 155 do CP.

5. Tratando-se de crimes de espécies distintas, ainda que praticados em um mesmo contexto fático, forçoso reconhecer a impossibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva entre as condutas e, por consectário, deve ser mantida a somatória das penas impostas ao réu pela prática de cada um dos delitos por ele perpetrados. Destarte, permanecendo inalterado o quantum de reprimenda definido pelas instâncias ordinárias, deve ser igualmente mantido o regime prisional fechado, nos moldes do art. 33, § 2º, "a", do CP.

6. Writ não conhecido.

(HC n. 390.463/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/6/2017, DJe de 22/6/2017.)

Nesse contexto, considerando-se que a minorante foi negada mediante fundamento idôneo, a pretendida revisão do julgado, com vistas à aplicação da benesse não se coaduna com a estreita via do writ, dada a necessidade de exame aprofundado dos fatos e provas. A propósito, os seguintes precedentes:

PENAL E PROCESSUAL PENAL RECURSO ESPECIAL; ESTUPRO. RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRETENSÃO MINISTERIAL DE RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA QUE RECONHECEU A CONSUMAÇÃO DO CRIME. PRESCINDIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INAPLICABILIDADE DA. SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO, INCONTROVERSA A PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. FORMA CONSUMADA RESTABELECIDA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público mineiro contra acórdão que reconhecer a forma tentada do delito de estupro, alegando que a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, como passar a mãe na genitália da vítima, é suficiente à consumação deste;

2. O Tribunal de origem reconheceu a forma tentada do estupro, entendendo que o mero toque na vagina da vítima, por duas vezes, não teria o condão de autorizar a forma consumada, haja vista que a vítima resistiu e conseguiu fugir da sua residência antes que houvesse conjunção carnal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em saber se houve a forma tentada do delito de estupro pelo qual foi o recorrido condenado.

4. A questão também envolve a possibilidade de restabelecimento da condenação por estupro consumado, considerando a análise fático-probatória realizada pela Corte de origem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A Corte de origem,, embora tenha reconhecido que o acusado passou a mão por duas vezes na genitália da vítima, com clara intenção de prosseguir na satisfação de sua lascívia com a consumação da conjunção carnal, que não ocorreu diante da resistência empregada pela vítima, reputou adequado o reconhecimento da figura tentada.

6. Este Tribunal Superior, em casos similares, entende restar configurada forma consumada do delito de estupro, porquanto incontroverso que houveram atos libidinosos diversos da conjunção carnal, não havendo que se falar em tentativa unicamente porque o acusado não conseguiu o seu intento final. Precedentes. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

(REsp n. 2.069.035/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 6/12/2024.)

Não há, portanto, flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.

Ante o exposto, não conheço do writ.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

MARIA MARLUCE CALDAS

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL