0483109-13.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

Decido.

Este habeas corpus foi impetrado em 4/12/2025 e se insurge contra acórdão de apelação criminal julgado na origem. Naquela ocasião, a Corte local negou provimento aos pedidos defensivos (fls. 59-69).

Nos presentes autos, consta a informação de que o prazo final para a interposição do recurso especial encerrava-se em 16/12/2025 (fl. 343).

Em consulta ao sítio eletrônico deste Tribunal Superior, não há registro de agravo em recurso especial cujo objeto seja a decisão colegiada acima apontada.

Diante dessas considerações, uma vez que a impetração do writ se deu no lapso do especial, conheço do habeas corpus e passo à análise do mérito.

I. Atipicidade da conduta pelo consentimento da ofendida e de sua genitora

O acórdão fundamentou a condenação do réu nos seguintes termos (fls. 59-69, grifei):

[...] O Ministério Público ofereceu denúncia contra C. S. M., com 18 anos de idade à época do fato, dando- o como incurso nas sanções do art. 217-A, caput, c/c art. 234-A, inc. III, ambos do Código Penal, pela prática do seguinte fato delituoso [...]:

‘FATO DELITUOSO: No ano de 2017, em quantidade de vezes que a instrução processual irá especificar, no município de Bossoroca (RS), o denunciado C. S. M. teve conjunção carnal com a vítima J. R. d. C. S., nascida em 11 de outubro de 2004, a qual tinha 12 a 13 anos de idade (conforme documento da fl. 12). Segundo consta, o denunciado C., aproveitando-se da ingenuidade da vítima, iniciou namoro com J. R. e, por conta disso, manteve relações sexuais por diversas vezes, tendo engravidado a vítima’.

[...] Sobreveio sentença, considerada publicada em 03.06.2025, julgando parcialmente procedente a ação penal para condenar o réu como incurso nas sanções do art. 217-A, caput, c/c art. 234-A, inc. III, ambos do Código Penal, à pena de 12 anos de reclusão, em regime inicial fechado. Foi fixada indenização mínima em favor da vítima no valor de R$ 10.000,00 [...].

[...] Irresignada, a defesa interpôs apelação [...] a materialidade e a autoria delitivas foram bem analisadas pelo ilustre Juiz de Direito, Dr. Régis Souza Ramalho, ao proferir a sentença, não sendo verificada qualquer inovação em sede de apelação em relação aos pontos analisados em primeiro grau, pelo que adoto seus fundamentos [...]:

‘J. R. D. C. D. S., vítima, narrou que C. proferiu ameaças e disse que a mataria, não tendo mais saído de casa em razão disso. Relatou que conheceu o acusado por meio do Facebook quando tinha aproximadamente 13 anos. Relatou que saiu com o réu sem o consentimento de sua mãe. Mencionou que sua mãe concordou com o namoro após descobrir a existência do relacionamento amoroso. Afirmou que achava que não engravidaria, mas, logo em seguida, tal situação se concretizou. Acrescentou que, a partir do nascimento do bebê, o acusado não proveu os cuidados necessários ou contribuiu para as despesas. Disse que preferiu que C. não chegasse perto do filho, pois era envolvido com drogas e mantinha contato com integrantes de facção criminosa. Mencionou que o réu foi seu primeiro namorado e começaram a conversar quando tinha entre 12 a 13 anos. Ponderou que ficou com o réu antes de sua mãe autorizar o namoro, quando ele tinha 18 anos. Asseverou que, na sua percepção, apenas veria o acusado, porém a gravidez acabou acontecendo. Disse que começaram a se relacionar sexualmente após a autorização do namoro e, embora já tivesse conhecimento sobre o risco da gravidez, pensou que não aconteceria. Referiu que o réu nunca se preocupou com sua idade e, após a autorização do namoro por sua mãe, ele podia ir à sua casa aos finais de semana, com determinação de horário, não sendo autorizado a pernoitar, contido. Relatou que engravidou na casa do acusado, única vez em que mantiveram relação sexual. Mencionou que nunca moraram juntos e não pretendia manter um relacionamento com o acusado. Afirmou que o réu relatava que tinha 16 anos, vindo a descobrir a verdadeira idade dele somente após estar grávida, por meio do Conselho Tutelar. Por fim, disse que quando saía com as amigas, recebia ameaças de C.

V. C. N. D. C., mãe da vítima, narrou que sua filha e C. namoravam às escondidas, sendo que não queria que namorassem de jeito nenhum. Disse que foi alertada pela escola e pelo Conselho Tutelar acerca do relacionamento. Com o passar do tempo, permitiu o relacionamento, pois concluiu que não adiantava proibir. Disse que o réu começou a frequentar sua casa e saía com sua filha, mas alertava para se cuidarem, pois J. não fazia uso de métodos anticonceptivos. Aduziu que, cerca de um mês depois do relacionamento, sua filha engravidou. Afirmou que o parto foi tranquilo e que seu neto foi diagnosticado com autismo. Acrescentou que, logo após o nascimento da criança, réu e vítima se separaram. Asseverou que sabia da idade de C., tendo sua filha engravidado com 13 anos. Ponderou que, durante a gravidez, o acusado cuidava bem da vítima. Porém, após o nascimento, deixou de prestar auxílio [...].

I. A., conselheira tutelar, mencionou que atuou no caso porque foi acionada pela Brigada Militar. Relatou que chamaram a mãe de J. para comparecer ao Conselho Tutelar para prestar esclarecimentos. Aduziu que a vítima, quando engravidou, tinha 13 anos. Esclareceu que, segundo os relatos da genitora, a vítima era namorada do acusado. Pontuou que acompanharam todo o pré-natal. Destacou que a ofendida e o réu mantiveram o relacionamento pois a mãe de J. achou que era melhor, já que a gravidez era de risco e o réu ajudava a pagar os medicamentos durante a gestação [...].

P. S., conselheira tutelar, explicou que a denúncia partiu da Brigada Militar, ocasião em que foi feito um relatório, o qual, posteriormente, foi encaminhado ao Poder Judiciário. Pontuou que foram realizados os acompanhamentos na residência da vítima, oportunidade na qual a genitora de J. relatou que o acusado estava prestando auxílio. Após o nascimento da criança, não soube dizer se C. seguiu auxiliando nas despesas do filho [...] ao final, o acusado C. S. M. utilizou o direito constitucional de permanecer em silêncio [...].

[...] como bem apontado na sentença e se verifica da prova produzida, especialmente, do coerente depoimento da vítima em juízo, ouvida por meio de depoimento especial, corroborado pelas declarações de sua genitora e das Conselheiras Tutelares que atenderam o caso, plenamente demonstrado que o réu, após conhecer a ofendida por meio de sua irmã, amiga da vítima, a adicionou pela rede social "Facebook" e passou a manter contato com a ofendida, que contava com entre doze e treze anos de idade à época, tendo, após, com autorização da genitora da ofendida, iniciado namoro, em que autorizadas visitas do acusado na residência da vítima com determinação de horário, não sendo autorizado a pernoitar no local, no entanto, induzindo o acusado à vítima a ir na residência dele, aproveitou-se da vulnerabilidade da ofendida, por sua inexperiência e imaturidade, para a prática da conjunção carnal, que resultou na gravidez da adolescente.

Cinge-se o apelo defensivo às alegações de atipicidade da conduta ante à relativização da vulnerabilidade da ofendida e de erro de proibição.

[...] quanto ao pleito de relativização da vulnerabilidade da ofendida, flagrante, nas circunstâncias dos autos, a vulnerabilidade e imaturidade da na época, ao, com entre 12 e 13 anos de idade à época do fato, após passar a ser procurada pelo réu, aceitar a aproximação dele, pessoa adulta, já com 18 anos de idade, por rede social, claramente, com o intuito de manter relação sexual com a ofendida, inclusive, referindo essa, em juízo, já aos 15 anos de idade, que, “embora já tivesse conhecimento sobre o risco da gravidez, pensou que não aconteceria", bem como desconhecia a necessidade do uso de preservativos, reforçando ter o réu se aproveitado da inocência e vulnerabilidade dela para induzi-la a ir na residência dele para manter a conjunção carnal.

A circunstância de ter a relação sexual sido consensual e mantida durante relacionamento amoroso não afasta a conduta criminosa do acusado, eis que evidenciado ter se aproveitado da vulnerabilidade da ofendida, por sua inexperiência e imaturidade, para a prática da conjunção carnal, que, ainda, resultou na gravidez da adolescente.

Nesse sentido, o entendimento já pacificado no Superior Tribunal de Justiça, consolidado na Súmula 593 [...] E, também, em consonância com o expressamente disposto no §5º do art. 217-A do Código Penal: § 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime.

[...] o desconhecimento da lei é inescusável e notório é a ilicitude da conduta em apreço, qual seja, manter relação sexual com adolescente de 13 anos de idade, tendo, ainda, o acusado mentido para a vítima sua verdadeira idade, afirmando que contava com 16 anos de idade à época do fato, logo, não se cogita de erro de proibição (art. 21 do Código Penal) [...] ademais, tendo a vítima resultado grávida em razão do crime, não se cogita de afastamento da majorante do inc. III do art. 234-A do Código Penal, já vigente à época do fato [...] crime sido cometido no ano de 2017 [...] não há falar em novatio legis in pejus. Dessa forma, imperativa a manutenção da condenação [...].

Inicialmente, segundo as lições de Cezar Roberto Bitencourt: "libidinoso é ato lascivo, voluptuoso, que objetiva prazer sexual, aliás, libidinoso é espécie do gênero atos de libidinagem, que envolve também a conjunção carnal" (Tratado de Direito Penal 4: Parte Especial - Dos crimes contra a dignidade sexual até dos crimes contra a fé pública. 7. ed., São Paulo: Saraiva, 2013, p. 52).

Ainda, na lição de André Estefam:

[...] Cuida-se de crime de forma livre, que admite, portanto, qualquer meio executório (inclusive a fraude). Não importa, ademais, se houve ou não consentimento para a prática do ato sexual. Se o agente se utilizar de violência ou grave ameaça contra a vítima, deverá tal circunstância ser considerada na dosagem da pena. [...] Atos libidinosos (diversos da conjunção carnal) são aqueles que tenham natureza sexual, como a felação, o coito anal, o beijo em partes pudendas, as carícias íntimas etc. Em nosso sentir, basta a natureza objetiva do ato; alei não exige que o autor do fato busque satisfazer sua lascívia [...] (Crimes Sexuais, São Paulo: Saraiva, 2019, p. 64-65).

Ademais, é nítida a vontade punitiva, com maior rigor, do constituinte e do legislador infraconstitucionais, quanto aos atos libidinosos cometidos contra vulnerável, como no caso dos autos:

[...] Em virtude da situação de vulnerabilidade da vítima, buscou o legislador punir de forma mais severa o agente que venha a praticar conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com menor de catorze anos, enfermo ou deficiente mental que, por sua própria condição, tenha dificuldade de discernir e, consequentemente, não possa consentir com a prática do ato sexual, ou ainda que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência [...] (AgRg no REsp n. 2.000.918/MG, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), 5ª T., DJe 18/11/2022).

Logo, o estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, segundo compreensão firmada por esta Corte Nacional.

A propósito:

[...] III - Considerar como ato libidinoso diverso da conjunção carnal somente as hipóteses em que há introdução do membro viril nas cavidades oral, vaginal ou anal da vítima não corresponde ao entendimento do legislador, tampouco o da doutrina e da jurisprudência, acerca do tema. IV - Conforme já consolidado por esta Corte Nacional: "o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que caracteriza o delito tipificado no revogado art. 214 do Código Penal, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso" (AgRg REsp 1.154.806/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 21/3/2012).

II. Art. 217-A do Código Penal – presunção absoluta de violência

Por força do julgamento do REsp Repetitivo n. 1.480.881/PI, de minha relatoria, a Terceira Seção desta Corte Superior sedimentou a jurisprudência, então já dominante, pela presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos. O acórdão ficou assim ementado:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSAMENTO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. FATO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 12.015/09. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. ADEQUAÇÃO SOCIAL. REJEIÇÃO. PROTEÇÃO LEGAL E CONSTITUCIONAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que, sob a normativa anterior à Lei nº 12.015/09, era absoluta a presunção de violência no estupro e no atentado violento ao pudor (referida na antiga redação do art. 224, "a", do CPB), quando a vítima não fosse maior de 14 anos de idade, ainda que esta anuísse voluntariamente ao ato sexual (EREsp 762.044/SP, Rel. Min. Nilson Naves, Rel. para o acórdão Ministro Felix Fischer, 3ª Seção, DJe 14/4/2010).

2. No caso sob exame, já sob a vigência da mencionada lei, o recorrido manteve inúmeras relações sexuais com a ofendida, quando esta ainda era uma criança com 11 anos de idade, sendo certo, ainda, que mantinham um namoro, com troca de beijos e abraços, desde quando a ofendida contava 8 anos.

3. Os fundamentos empregados no acórdão impugnado para absolver o recorrido seguiram um padrão de comportamento tipicamente patriarcal e sexista, amiúde observado em processos por crimes dessa natureza, nos quais o julgamento recai inicialmente sobre a vítima da ação delitiva, para, somente a partir daí, julgar-se o réu.

4. A vítima foi etiquetada pelo "seu grau de discernimento", como segura e informada sobre os assuntos da sexualidade, que "nunca manteve relação sexual com o acusado sem a sua vontade". Justificou-se, enfim, a conduta do réu pelo "discernimento da vítima acerca dos fatos e o seu consentimento", não se atribuindo qualquer relevo, no acórdão vergastado, sobre o comportamento do réu, um homem de idade, então, superior a 25 anos e que iniciou o namoro – "beijos e abraços" – com a ofendida quando esta ainda era uma criança de 8 anos.

5. O exame da história das ideias penais – e, em particular, das opções de política criminal que deram ensejo às sucessivas normatizações do Direito Penal brasileiro – demonstra que não mais se tolera a provocada e precoce iniciação sexual de crianças e adolescentes por adultos que se valem da imaturidade da pessoa ainda em formação física e psíquica para satisfazer seus desejos sexuais.

6. De um Estado ausente e de um Direito Penal indiferente à proteção da dignidade sexual de crianças e adolescentes, evoluímos, paulatinamente, para uma Política Social e Criminal de redobrada preocupação com o saudável crescimento, físico, mental e emocional do componente infanto-juvenil de nossa população, preocupação que passou a ser, por comando do constituinte (art. 226 da C.R.), compartilhada entre o Estado, a sociedade e a família, com inúmeros reflexos na dogmática penal.

7. A modernidade, a evolução moral dos costumes sociais e o acesso à informação não podem ser vistos como fatores que se contrapõem à natural tendência civilizatória de proteger certos segmentos da população física, biológica, social ou psiquicamente fragilizados. No caso de crianças e adolescentes com idade inferior a 14 anos, o reconhecimento de que são pessoas ainda imaturas – em menor ou maior grau – legitima a proteção penal contra todo e qualquer tipo de iniciação sexual precoce a que sejam submetidas por um adulto, dados os riscos imprevisíveis sobre o desenvolvimento futuro de sua personalidade e a impossibilidade de dimensionar as cicatrizes físicas e psíquicas decorrentes de uma decisão que um adolescente ou uma criança de tenra idade ainda não é capaz de livremente tomar.

8. Não afasta a responsabilização penal de autores de crimes a aclamada aceitação social da conduta imputada ao réu por moradores de sua pequena cidade natal, ou mesmo pelos familiares da ofendida, sob pena de permitir-se a sujeição do poder punitivo estatal às regionalidades e diferenças socioculturais existentes em um país com dimensões continentais e de tornar írrita a proteção legal e constitucional outorgada a específicos segmentos da população.

9. Recurso especial provido, para restabelecer a sentença proferida nos autos da Ação Penal n. 0001476-20.2010.8.0043, em tramitação na Comarca de Buriti dos Lopes/PI, por considerar que o acórdão recorrido contrariou o art. 217-A do Código Penal, assentando-se, sob o rito do Recurso Especial Repetitivo (art. 543-C do CPC), a seguinte tese: Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime (DJe 10/9/2015).

Na oportunidade, ficou registrado que, "ainda na vigência da alínea 'a' do art. 224 do Código Penal (antes da entrada em vigor da Lei n. 12.015/09), a interpretação que se vinha firmando sobre tal dispositivo já era no sentido de que respondia por estupro ou por atentado violento ao pudor o agente que, mesmo sem violência real, e ainda que mediante anuência da vítima, mantinha relações sexuais (ou qualquer ato libidinoso) com menor de 14 anos" (grifei).

O voto condutor do mencionado recurso especial repetitivo, o qual foi acompanhado à unanimidade, realizou aprofundado estudo sobre o tema e concluiu que praticamente todos os países do mundo repudiam o sexo entre um adulto e um adolescente – e, mais ainda, com uma criança – e tipificam como crime a conduta de praticar atos libidinosos com pessoa ainda incapaz de ter o seu consentimento reconhecido como válido, em face de seu imaturo desenvolvimento psíquico e emocional.

Na espécie, a ofendida, à época com 13 anos de idade, foi submetida à prática de conjunção carnal. O réu, naquele tempo, contava 18 anos de idade.

Foi afastado, também, o princípio da adequação social. O Tribunal de origem ressaltou que o relacionamento mantido entre a vítima e o recorrido era de conhecimento da genitora da menor e que esta aceitou expressamente o envolvimento entre eles. A defesa visa, diante dessa situação, excluir a ilicitude do ato.

No entanto, a tese firmada no recurso especial acima mencionado é explícita ao afirmar (destaquei):

Ora, a conduta imputada ao recorrente não é apenas imoral e muito menos é aceita como algo dentro da "normalidade social", a não ser que admitamos que o Direito Penal deva adaptar-se a tantos quantos forem os costumes e a moral de cada uma das microrregiões desse imenso país, o que, a par do nonsense jurídico que subjaz à ideia, consubstanciaria verdadeiro caos normativo, com reflexos danosos à ordem e à paz públicas.

Ademais, o afastamento do princípio da adequação social aos casos de estupro de vulnerável busca evitar a carga de subjetivismo que acabaria marcando a atuação do julgador nesses casos, com danos relevantes ao bem jurídico tutelado – o saudável crescimento físico, psíquico e emocional de crianças e adolescentes – o qual, recorde-se, conta com proteção constitucional e infraconstitucional, não sujeito a relativizações.

Com efeito, a aclamada aceitação do relacionamento, por parte da comunidade em que vivem os envolvidos, desprotege a vítima e lhe retira as garantias insculpidas no texto constitucional (art. 227 da CF), bem como na Lei n. 8.069/1990 – o Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. 3º e 4º).

Em uma palavra, a relatada anuência a esse convívio amoroso (e sexual), por parte das pessoas próximas ao acusado e à vítima, não legitima o ilícito penal em questão, sendo totalmente desimportante, para fins penais, o fato de a mãe da vítima (ou qualquer outra pessoa de seu povoado) ter contraído matrimônio aos 13 anos de idade (ou menos).

A tentativa de não conferir o necessário relevo à prática de relações sexuais entre casais em que uma das partes (em regra a mulher) é menor de 14 anos, com respaldo nos costumes sociais ou na tradição local, tem raízes em uma cultura sexista – ainda muito impregnada no âmago da sociedade ocidental, sobretudo em comunidades provincianas, como a descrita nos autos – segundo a qual meninas de tenra idade, já informadas dos assuntos da sexualidade, estão aptas a manter relacionamentos duradouros e estáveis (envolvendo, obviamente, a prática sexual), com pessoas adultas.

A tradição, neste caso, não deve servir para abrandar a conduta ilícita do réu, pois à criança são assegurados, nos níveis constitucional e infraconstitucional, direitos inerentes à condição de infante e a ela não podem ser impostas obrigações típicas de um adulto. É de conhecimento geral que meninas que se casam em tenra idade – ainda que por opção e consentimento –, são impedidas (também pelos costumes, ou pela própria realidade) de estudar e exercer atividades infantis, para poder gerar filhos e cuidar da pesada carga de afazeres domésticos.

Nesse sentido, oportunas são as considerações de João José Leal e Rodrigo José Leal, em Estupro Comum e a Figura do Estupro de Pessoa Vulnerável: Novo Tipo Penal Unificado (Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal n. 32, out.-nov./2009, p. 65-66):

[...] Para a realização objetiva desta nova infração penal, basta que o agente tenha conhecimento de que a vítima é menor de 14 anos de idade e decida com ela manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso. Formalmente, pode-se dizer que a incriminação da conduta não repousa mais na polêmica questão da violência presumida. Parece-nos que o que está a sustentar ética e politicamente esta norma repressiva é a ideia de proteção integral do ser humano ainda criança, cuja integridade sexual precisa ser penalmente garantida contra qualquer ato de natureza sexual.

Não há dúvida de que, ao abandonar a polêmica regra legal da presunção de violência, a atual fórmula incriminatória simplificou a questão. Mesmo assim, parece-nos que o fundamento desta incriminação de maior severidade e rigidez continua o mesmo: a premissa axiológica de que todo e qualquer ato sexual contra uma pessoa menor de idade - no caso, uma criança ainda - atenta contra os bons costumes ou, como diz a nova rubrica do Título VI do CP, "contra a dignidade sexual. Em consequência, a lei considera tal conduta sexual ou libidinosa como um ato sexual de evidente violência, que precisa ser reprimido de forma mais severa. O rigor penal se manifesta pela quantidade maior de pena legalmente cominada e, também, pela hermenêutica jurisprudencial, que admite o beijo na boca ou na genitália como ato capaz de configurar o crime de estupro (antes, de atentado violento ao pudor)17.

Entende o Direito Penal que, durante a infância, período de vida fixado até determinada idade, a criança encontra-se num processo de formação, seja no plano biológico, seja no plano psicológico e moral. Dessa forma, se o agente mantém relação sexual ou pratica qualquer ato libidinoso com alguém menor de catorze anos, o bem jurídico penalmente protegido é considerado indisponível de pleno direito (destaquei).

Assim, a orientação assentada naquela oportunidade é única (grifei):

Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime.

A matéria foi, inclusive, sumulada no teor do enunciado n. 593 do STJ (destaquei):

O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.

E igual prescrição foi positivada na Lei n. 13.718/2018, que inseriu o § 5º no art. 217-A do Código Penal: "§ 5º. As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime".

Ressalto, finalmente, que, por ser a vítima menor de 14 anos, como no caso ora em análise, a proteção integral à criança e ao adolescente, em especial no que se refere às agressões sexuais, é preocupação constante de nosso Estado (art. 227, caput, c/c o § 4º, da Constituição da República) e de instrumentos internacionais.

Com efeito, preceitua o art. 34, "b", da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, aprovada pela Resolução n. 44/25 da ONU, em 20/11/1989, e internalizada no ordenamento jurídico nacional, mediante o Decreto Legislativo n. 28/1990:

"Os Estados-partes se comprometem a proteger a criança contra todas as formas de exploração e abuso sexual. Nesse sentido, os Estados-parte tomarão, em especial, todas as medidas de caráter nacional, bilateral e multilateral que sejam necessárias para impedir: [...] b) a exploração da criança na prostituição ou outras práticas sexuais ilegais [...]".

Nessa perspectiva é também o julgamento proferido pela Terceira Seção desta Corte Superior:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CONSUMAÇÃO. REEXAME FÁTICO. DESNECESSIDADE. PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL. OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.

1. Incontroversos os fatos no julgamento da causa pelas instâncias ordinárias, e desnecessária a análise das provas que arrimaram o acórdão embargado, é de conhecer-se da impugnação, de sorte a obviar a divergência entre as turmas deste Tribunal acerca da configuração do crime de atentado violento ao pudor (art. 214 do CP em sua redação anterior a Lei n. 12.015/2009).

2. É firme a orientação desta Corte de que a consumação do crime de atentado violento ao pudor ocorre com a prática dolosa de quaisquer espécies de atos libidinosos, inclusive toques e carícias na região genital da vítima com a finalidade de satisfação da lascívia.

3. Embargos de divergência providos para considerar consumado o crime de atentado violento ao pudor nos termos do acórdão paradigma, com a imposição ao réu de pena de 6 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto (EREsp n. 1.513.909/PR, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 2/10/2018, destaquei).

A realidade das meninas e mulheres brasileiras deve ser avaliada sob a perspectiva de gênero. Não é íntegro decidir esses casos com amparo no senso comum, uma vez que, se isso acontecer, a decisão será interpretada a partir de preconceitos e estereótipos de gênero, ainda justificados sob as vestes de “máximas de experiência”.

Fazer "vista grossa" para a vulnerabilidade feminina nas relações de afeto não representa a epistemologia processual penal garantista que entende ser o processo o instrumento para se alcançar a certeza jurídica mediante a valoração das provas, em que a discricionariedade do magistrado está condicionada à contemporaneidade dos valores sociais. A heteronormatividade e os seus vieses estão em ampla desconstrução.

Nesse contexto, e em observância à definição por esta Corte Superior quanto ao tema, não se há de falar em absolvição ou desclassificação da conduta, na atualidade, especialmente quando o crime está alicerçado em provas existentes e válidas no processo.

Confiram-se:

[...] 1. A controvérsia atinente ao inadequado reconhecimento da tentativa do crime de estupro de vulnerável prescinde do reexame de provas, sendo suficiente a revaloração de fatos incontroversos explicitados no acórdão recorrido.

2. Nega-se vigência ao art. 217-A, c/c art. 14, II, ambos do CP, quando, diante de atos lascivos, diversos da conjunção carnal e atentatórios à liberdade sexual da vítima (criança de 7 anos de idade), se reconhece a tentativa do delito, ao fundamento de que a consumação do crime em comento se dá tão somente com a efetiva prática do sexo oral ou anal.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido, a fim de reconhecer a forma consumada do crime de estupro de vulnerável praticado pelo recorrido, readequando a pena para 8 anos de reclusão, mantido o regime semiaberto.

(REsp n. 1.583.349/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 2/5/2016, grifei).

[...] 6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem se consolidando no sentido de que o delito de atentado violento ao pudor, hoje reunido pelo legislador no tipo penal de estupro, engloba atos libidinosos de diferentes níveis, inclusive os toques, os contatos voluptuosos e os beijos lascivos, sendo, portanto, incabível a desclassificação para a contravenção penal de molestar alguém ou pertubar-lhe a tranquilidade a conduta de passar a mão e colocar o dedo no ânus da menor e obrigá-la a pegar no pênis de outro menor impúbere.

7. Impossibilidade, no caso em análise, do reconhecimento da modalidade tentada, porquanto é pacífica a compreensão de que o delito de atentado violento ao pudor se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, prescindindo da conjunção carnal para a consumação do crime. Precedentes.

8. Constata-se inovação o reconhecimento, neste writ, da alegação de primariedade do paciente, pois a Corte de origem não se manifestou sobre o aludido constrangimento ilegal. Assim, fica inviabilizado o exame da matéria diretamente pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.

9. Habeas corpus não conhecido (HC n. 471.852/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 15/3/2019, destaquei).

Ademais, romantizar a violência sob o argumento da formação de nova configuração familiar, com o nascimento de uma criança que, por sua vez, é fruto de violência contra outra infante, equivaleria à inobservância, pelo julgador, dos parâmetros constitucionais e infralegais.

A família, muito embora seja definida como o cerne da formação social "ideal", equivale, para a mulher, não raras vezes, a espaços de usurpação de sua liberdade de escolha, de expressão e de locomoção. Vale dizer, os afazeres domésticos recaem integralmente sobre ela, uma vez que perpassam pela criação de filhos, pela respeitabilidade social do núcleo familiar "por ela solidificado", pelas condições financeiras e de lazer que legitimam, ao final, o "principal provedor do lar", seu cônjuge, como o "chefe de família".

E, ainda que assim não fosse, ou seja, permanecer na invisibilidade, ter a mulher a iniciativa de encerrar a convivência com o parceiro ou escolher viver amorosamente sem a escora da figura masculina (união homoafetiva), a expõe a outras abjetas consequências, que podem se escalonar a partir de injúrias e culminar na morte literal (passional) ou metafórica de seu direito de existir (incapacidade, imoralidade, inadequabilidade).

Tanto se afiguram críveis essas afirmações, que, na hipótese em comento, a genitora da menor declarou haver consentido com o relacionamento da filha com o réu, a despeito das advertências da instituição de ensino que a menina frequentava e do Conselho Tutelar, porque, nas palavras dela, "não adiantava proibir" (fl. 63), além de ressaltar que "durante a gravidez, o acusado cuidava bem da vítima" (fl. 63).

Ademais, uma das conselheiras tutelares afirmou que a mãe da ofendida entendeu ser melhor concordar com o vínculo espúrio, pois "a gravidez era de risco e o réu ajudava a pagar os medicamentos durante a gestação" (fl. 63).

Todavia, no que concerne ao réu, estão expressamente destacadas as seguintes informações: "Porém, após o nascimento, deixou de prestar auxílio" (fl. 63). "Após o nascimento da criança, não soube dizer se C. seguiu auxiliando nas despesas do filho" (fl. 63).

Por fim, a defesa se ampara na excepcionalidade dos Recursos Especiais n. 1.919.722/SP e 1.480.881/PI, julgados pelas Quinta e Sexta Turmas, respectivamente, ao sustentar, em resumo, o seguinte (fls. 10-12):

[...] No caso dos autos, a prova colhida demonstra que o réu e a vítima mantinham um relacionamento amoroso consentido, com concordância da genitora da adolescente e aproximação típica de jovens da mesma faixa etária, visto que o acusado contava com 18 anos e a vítima possuía 12 para 13 anos à época dos fatos.

[...] Diante desse contexto, a condenação do paciente mostra-se desproporcional e divorciada da realidade concreta vivida pelos jovens, sendo cabível o distinguishing em relação ao entendimento firmado no REsp 1.480.881/PI (Tema 918/STJ) e à Súmula 593/STJ, haja vista que não se trata de conduta voltada à exploração sexual, mas de um relacionamento afetivo juvenil, com consentimento da vítima e ciência dos responsáveis. Ratifica-se que não se evidencia relevância social do fato. As particularidades do presente feito, demonstram que não houve violação relevante do bem jurídico a resultar na atuação punitiva estatal, sendo desnecessária a pena, consoante os princípios da fragmentariedade, subsidiariedade e proporcionalidade [...].

É verdade que algumas decisões desta Corte Superior se nota o argumento de que não haveria crime diante da formação de núcleo familiar advindo de relacionamento amoroso de homem de 18 anos ou mais, com mulher menor de 14 anos, mas no caso em exame a realidade é diversa. A despeito do nascimento de uma criança, não houve a constituição de família ou união estável, pois o paciente nem sequer se prontificou a estar presente na vida da ofendida e do recém-nascido.

Portanto, não há distinguishing a autorizar a relativização do entendimento pacificado sobre o tema. Trata-se de homem que, consciente de suas escolhas (dolosamente), manteve conjunção carnal e praticou atos libidinosos diversos com menina menor de 14 anos de idade, cuja vulnerabilidade é presumida e absoluta por lei. Logo, não há solução diferente a ser dirimida na espécie, motivo por que se aplica o enunciado da Súmula n. 593 do STJ.

Em tempo, diante da prática de crime em contexto de violência sexual contra vulnerável, corrija-se a autuação para constarem apenas as iniciais do nome do postulante, uma vez que há, na hipótese, motivo legal para a ocultação da identidade do réu, a fim de preservar a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem da ofendida, com amparo no art. 201, § 6º, do Código de Processo Penal.

III. Dispositivo

À vista do exposto, denego a ordem de habeas corpus.

Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL