Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 976039/RJ (2025/0015467-0)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
IMPETRANTE: RAFAEL CAMPOS DIAS
ADVOGADO: RAFAEL CAMPOS DIAS - RJ216913
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE: VALDINEI ASSIS DA SILVA JUNIOR
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO VALDINEI ASSIS DA SILVA JUNIOR alega sofrer constrangimento ilegal em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro na Apelação Criminal n. 0800750-98.2024.8.19.0041. Consta dos autos que o réu foi condenado a 8 anos de reclusão, em regime fechado, mais multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico. No writ, a defesa pede, resumidamente, a absolvição do agravante pelo crime de associação para o tráfico, por ausência de demonstração da estabilidade e permanência, a aplicação da minorante e consectários. Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus. Decido. I. Absolvição (Crime de associação para o tráfico) No que tange à pretendida absolvição do paciente em relação ao delito de associação para o tráfico de drogas, faço lembrar que, considerando a expressão utilizada pelo legislador, de que a associação entre duas ou mais pessoas seja para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34, da Lei de Drogas, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, conforme, aliás, já expressei no HC n. 220.231/RJ, julgado em 5/4/2016 (DJe 18/4/2016). Assim, para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas, é necessário que o animus associativo seja efetivamente provado. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas. No caso, o Tribunal de origem, ao manter a condenação do réu pela prática do referido delito, assim fundamentou, no que interessa (fls. 75-76, grifei): De acordo com o que consta dos autos, o acusado foi preso em flagrante por ocasião de notícia-crime de tráfico em área dominada pela organização criminosa autodenominada “CV” (comando vermelho) e conhecida como ponto de tráfico de entorpecentes, sendo outrossim flagrado com espécies distintas de drogas e rádio comunicador. Acerca do crime de associação, a testemunha Estevão Almeida de Azevedo (PMERJ) afirmou que: “[...] “[...] que o réu disse que estava no tráfico há pouco tempo e não estava trabalhando; que não se recorda se o rádio estava emitindo sons; que na abordagem o acusado confessou que estava traficando, [...]l”. (trecho extraído da sentença – grifos nossos). Neste ponto, deve ser lançado que é cediço que atualmente, com a “evolução” das organizações criminosas e suas facções, é humanamente impossível adentrar em uma favela dominada por determinada facção criminosa (no caso dos autos, comando vermelho), em posse de material entorpecente, sem prévio ajuste com os integrantes da referida organização, e fazer comércio autônomo de drogas. No que toca a existência de provas acerca do vínculo associativo, art. 35, da Lei de Drogas, destaca-se que os indícios constantes dos autos apontam para a participação do réu na organização criminosa comando vermelho. Como argumento de reforço, menciona-se a variedade do material entorpecente, assim como a quantidade e a forma de acondicionamento, sendo flagrado com objetos que indicam a participação com a organização criminosa. Por esta razão, restou devidamente comprovada a prática do crime de associação para o tráfico de drogas, havendo, portanto, provas do vínculo prévio, estável e permanente para a prática deste delito. Conforme visto, as instâncias ordinárias, em nenhum momento, fizeram referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entre o agravante e os integrantes da facção criminosa conhecida como Comando Vermelho; na verdade, as instâncias de origem presumiram, com base apenas no local em que o paciente foi preso em flagrante, variedade de drogas e na apreensão de radio comunicador, que ele seria integrante do Comando Vermelho e, assim, proclamaram a condenação com base em meras conjecturas acerca de uma societas sceleris. Diante de tais considerações, entendo que o Ministério Público não se desincumbiu do ônus de provar a associação para o tráfico de drogas. O que se tem dos elementos coligidos aos autos é apenas a intuição acerca de eventual crime de associação para o narcotráfico praticado pelo paciente. Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva – o ânimo a mover a conduta – decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas. Em casos semelhantes, esta colenda Sexta Turma assim decidiu: [...] 1. Não demonstrada por meio de elementos concretos e idôneos a existência de vínculo estável e permanente entre o paciente e outros indivíduos, imperiosa se faz a absolvição pelo crime de associação para o tráfico. O fato de a localidade em que realizada a prisão do paciente ser notoriamente dominada por facção criminosa não é suficiente, por si só, para a caracterização do delito de associação para o tráfico, sobretudo se não há na denúncia, na sentença ou no acórdão qualquer apontamento concreto apto a demonstrar a existência de vínculo associativo entre os agentes, tal qual como ocorre na presente hipótese, em que não foi sequer indicado quem seriam os demais indivíduos que com o paciente estariam associados, de modo que ausente elementar subjetiva do delito apurado, tornando-se imperiosa a absolvição. [...] 6. Habeas corpus concedido para absolver o paciente da conduta prevista no art. 35 da Lei 11.343/2006 e reduzir a pena pelo crime do art. 33 da mesma Lei ao patamar de 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, mantido o regime fechado. (HC n. 567.261/RJ, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 16/6/2020). [...] 2. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 3. No caso em exame, a moldura fática descrita na sentença e no acórdão permite verificar que: a) o réu foi encontrado sozinho na posse de entorpecentes, radiotransmissor e arma de fogo, ocasião em que admitiu atuar como "vapor" - tanto que foi o único denunciado na ação penal objeto deste writ; b) o local em que estava o acusado é conhecido como ponto de venda de drogas, vinculado à associação criminosa "Comando Vermelho". 4. Tanto a associação do paciente com outras pessoas quanto o vínculo estável e permanente ao grupo denominado "Comando Vermelho" - para a prática do comércio ilegal de drogas - foram presumidos pelas instâncias antecedentes, em violação à regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência. [...] 7. Habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, concedida a ordem, a fim de absolver o réu do crime descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena atinente ao delito de tráfico de drogas. (HC n. 462.888/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 5/11/2018). Assim, uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação do paciente no tocante ao referido delito. II. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 Afastado o vínculo associativo, tenho que, como consectário da absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), deve ser avaliada a possibilidade de reconhecimento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal de origem assim fundamentou a impossibilidade de incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, in verbis (fl. 77, grifei): Segue daí que, diante deste estado de coisas, de se rejeitar a tese defensiva de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas pois que demonstrada a prática do crime de associação para o tráfico de drogas, bem como a participação do réu na organização criminosa “CV” (comando vermelho). Entretanto, afastado o vínculo associativo, tenho que, como consectário da absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), também deve ser concedida a ordem para aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Ademais, não foi apontado nenhum fundamento concreto e idôneo que, de fato, permitisse a conclusão de que o paciente se dedicasse a atividades delituosas ou de que integrasse organização criminosa. Portanto, por ser possível verificar pelos autos, de maneira inequívoca, a primariedade do acusado ao tempo do delito e a existência de bons antecedentes, não vejo porque não o beneficiar com a causa especial de diminuição de pena. No que tange ao quantum de redução de pena, faço lembrar que tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. Considerando que a quantidade de drogas apreendidas não é excessiva (66g de maconha, 135 g de cocaína e 16 g de crack), considero, dentro do livre convencimento motivado, ser adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3. Apenas ad cautelam, friso que, especificamente no caso dos autos, a conclusão pela possibilidade de aplicação da referida minorante não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelo Tribunal de origem para negar aos réus a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. III. Nova dosimetria Em decorrência da modificação efetivada na reprimenda do paciente, deve ser realizada a nova dosimetria. Na primeira fase, a sanção foi estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa. Na segunda, presente a atenuante da confissão, retorno a pena para 5 anos de reclusão, atento ao teor da Súmula n. 231 do STJ. Na terceira etapa, à míngua de causas de aumento, reduzo a reprimenda do réu em 2/3, pela incidência da minorante do tráfico e torno a sanção do acusado definitivamente estabelecida em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 164 dias-multa. IV. Regime e substituição Como consectário da redução efetivada na pena do paciente, deve ser procedido ao ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que ele foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e não foi apreendido com quantidade exorbitante de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Da mesma forma, entendo que a favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve ser concedido o habeas corpus também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto. V. Dispositivo À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo a ordem, a fim de absolver o réu pelo delito de associação para o tráfico, reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado e, por conseguinte, fixar a pena do réu em 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime aberto (com substituição da pena), mais pagamento de 164 dias-multa. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ