Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 935641/SP (2024/0295527-2)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
IMPETRANTE: JOSE RUBENS DO AMARAL LINCOLN
ADVOGADO: JOSÉ RUBENS DO AMARAL LINCOLN - SP029134
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: JOAO CARLOS DOMINGUES
CORRÉU: JEFFERSON DE CAMPOS VALIM
CORRÉU: CESAR DOUGLAS DOS SANTOS
CORRÉU: RICARDO ALEXANDRE CORREIA
CORRÉU: LUCAS SOARES DE CHECCHI
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de JOAO CARLOS DOMINGUES, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 16 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 206 dias-multa, como incurso nas sanções dos arts. 157, § 2º, II e V, e § 2º-A, I, do Código Penal; 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003; e 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. No presente writ, postula a defesa: "A) Seja acolhida a preliminar de mérito em razão do ilegal ingresso dos agentes na residência onde se encontrava o ora denunciado, para prendê-lo em flagrante e imputar-lhe a prática de roubo, tráfico e porte ilegal de arma, ou, caso assim não se entenda, seja decretada a nulidade dos autos em razão de o flagrante ter sido operado por GCM, os quais não tem a atribuição legal de praticar atos de polícia (atos de investigacão, voz de prisão, condução até a delegacia e violação de domicilio); B) Caso não seja este o entendimento de V. Exas, requer seja reformada a r. sentença, julgando-se, por sua vez, totalmente improcedente a presente demanda, decretando-se a absolvição da ora apelante, pelo fato de sua confissão quanto ao crime de roubo não se harmonizar com os demais elementos de prova, com fundamento no art. 386, VII, do CPP; C) Caso não seja este o entendimento de V. Exas, requer seja reformada a r. sentença, julgando-se, por sua vez, totalmente improcedente a presente demanda, decretando-se a absolvição do ora apelante, por absoluta falta de provas quanto à prática do delito e tráfico, com fundamento no art. 386, VII, do CPP; D) Caso não seja este o entendimento de V. Exa., entendendo configurada a prática de roubo, requer seja parcialmente reformada a r. sentença, para, na primeira fase da dosimetria da pena, aplicar a pena no mínimo legal por ausência circunstâncias judiciais desfavoráveis a sua majoração. Na segunda fase, seja reconhecida a atenuante da confissão e da menoridade relativa. Na terceira fase seja reconhecida a fração de apenas 1/3, da pena; E) Requer, ainda, a fixação do regime aberto ou semiaberto no tocante ao crime de roubo e aberto ao crime de tráfico, não carecendo, neste contexto, de maiores esforços ressocializadores por parte do Estado-Juiz, para se fixar o regime mais gravoso, para o início da pena, determinando-se a revogação da custodia cautelar em razão da incompatibilidade entre a referida prisão processual e o regime intermediário; F) Por fim, impõe-se a aplicação do princípio da consunção em relação ao crime de roubo e porte ilegal de arma de fogo, fazendo-se este ser absorvido naquele (àquele por ser crime mais grave)" - fl. 100. Liminar indeferida às fls. 2009-2010. Informações prestadas às fls. 2124-2182. É o relatório. DECIDO. Inicialmente, fica prejudicado o recurso ordinário em habeas corpus interposto às fls. 2217-2320, diante da presente decisão de mérito. Quanto ao alegado direito do paciente recorrer em liberdade, verifico não assistir razão à defesa. No presente caso, observa-se que a decisão que decretou a segregação cautelar, está devidamente fundamentada em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam de maneira inconteste a necessidade da prisão para a garantia da ordem pública, notadamente pelo modus operandi da conduta em tese perpetrada, haja vista, que o acusado acompanhado de quatro agentes, todos armados, invadiram a residência das vítimas, juntamente com as filhas menores, arrecadando e subtraindo diversos bens - fl. 306. Destacou a decisão que determinou a segregação cautelar que "a ação encetada no presente caso, envolvendo considerável número de pessoas, todas armadas, com violência empregada contra a vítima, autoriza a conversão da prisão em preventiva como mecanismo de garantia e proteção da ordem pública" - fl. 306. Sobre o tema, trago o seguinte precedente desta Corte Superior de Justiça: "o caso concreto se reveste de excepcionalidade apta a justificar a manutenção da prisão preventiva, tendo em vista a gravidade concreta da conduta do paciente, que, em concurso de agentes, invadiu uma loja e subtraiu, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, cinco celulares, um notebook, dois cordões e uma carteira das vítimas. A propósito, "A gravidade em concreto do crime e a periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi, constituem fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva" (HC 212647 AgR, Relator Ministro ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 05/12/2022, DJe 10/01/2023). Além disso, o entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade" (AgRg no HC n. 955.894/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 16/12/2024). Ressalta-se, ainda, que "tendo o agravante permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau" (AgRg no RHC n. 190.489/BA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 11/9/2024). No que concerne ao reconhecimento pessoal, "a jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal estabelece que a inobservância das formalidades do art. 226 do CPP no reconhecimento fotográfico não resulta em nulidade quando este é corroborado por outras provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa "(HC n. 816.098/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 19/11/2024). No caso, o Tribunal de origem concluiu que, para além do reconhecimento fotográfico, existem outros elementos a corroborar o suposto envolvimento do paciente na conduta criminosa, destacando para tanto, que "a condenação não se baseou exclusivamente no reconhecimento realizado pela vítima, tendo a condenação se baseado em outros elementos de prova" - fl. 108, inexistindo, assim, a flagrante ilegalidade apontada. Nesse sentido: "O posicionamento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre questões relacionadas ao reconhecimento fotográfico e à necessidade de estrita observância dos ditames contidos no art. 226 do Código de Processo Penal sofreu modificações recentes, impactadas, sobretudo, pela constatação de que o reconhecimento de pessoas costuma ser fonte de erros judiciários graves. Por outro lado, o Tribunal da Cidadania não invalidou automaticamente todos os procedimentos realizados em solo policial em que, eventualmente, não se tenha seguido à risca as formalidades do dispositivo supracitado. Decidiu-se por reconhecer a nulidade somente dos procedimentos em que se tenha a constatação de grave descumprimento do rito, como forma de preservar a atividade investigativa. Quando o reconhecimento fotográfico desobedecer ao rito estabelecido sem qualquer justificativa, não há como se manter a prova, tampouco utilizá-la como único elemento para lastrear a condenação. O reconhecimento fotográfico, assim, é prova inicial, a ser ratificada por reconhecimento presencial e por provas independentes e idôneas, submetidas ao contraditório. Embora a Corte de origem não tenha se aprofundado no exame do tema, não há como acolher a alegação de que a fotografia utilizada no reconhecimento tenha contaminado toda a instrução probatória. As conclusões das instâncias antecedentes acerca da suficiência dos elementos probatórios autônomos de comprovação da autoria delitiva não podem ser desconstituídas pela estreita via do habeas corpus, cujos limites cognitivos não permitem o reexame verticalizado de fatos nem de provas" (AgRg no RHC n. 198.480/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 28/8/2024). No tocante à atuação da Guarda Civil Municipal como causa de nulidade absoluta, configurada pela realização de prisão em flagrante, "a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que não há ilegalidade na prisão em flagrante realizada por guardas municipais, conforme disposto no art. 301 do CPP, desde que respeitados os limites da atuação desses agentes" (AREsp n. 2.430.339/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma,DJEN de 17/12/2024). In casu, consignou a corte de origem que "a prisão dos Apelantes envolveu agentes da polícia civil, da polícia militar e guardas civis municipais, em auxílio conjunto para apuração do caso e identificação dos envolvidos no delito de roubo. A apresentação dos Apelantes à autoridade policial, inclusive, teve como condutor um policial civil" - fl. 110. Outrossim, quanto a alegada violação de domicílio, consoante se apreende da fundamentação expendida pela corte de origem, não há que se falar em falta de justa causa para o ingresso no domicílio do paciente, posto que "após o roubo, foram realizadas diligências prévias para apuração dos fatos e identificação dos envolvidos. Após, os Srs. Policiais identificaram o veículo utilizado pelos Apelantes para cometimento do roubo, o que os levou à localização do imóvel e no qual, em poder dos agentes, foram encontrados objetos produtos do roubo, armas e drogas" - fl. 109. Cumpre registrar que "constatada a existência de indícios prévios da prática criminosa, a autorizar a atuação policial, não há falar em nulidade da prisão em flagrante no interior do domicílio do agente por ausência de mandado judicial, sendo, que no caso, as circunstâncias antecedentes à abordagem policial deram suporte válido para a diligência policial" (AgRg no HC n. 934.135/SE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 25/11/2024). A propósito: AREsp n. 2.470.771/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 4/12/2024; AgRg no HC n. 904.413/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 6/11/2024 e AgRg no HC n. 945.455/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 6/11/2024). Ademais, é iterativa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses que demandem incursão no acervo fático-probatório, como as circunstâncias fáticas que envolveram a situação do flagrante. A propósito: AgRg no HC n. 896.195/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 19/6/2024 e AgRg no HC n. 903.235/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 19/6/2024. No que concerne a alegação de ausência de autoria do crime, verifico que melhor sorte não socorre ao paciente. Salienta-se que "a via do habeas corpus não admite dilação probatória e que a análise do fumus comissi delicti, nesta etapa processual, é eminentemente indiciária, não se confundindo com o juízo de certeza reservado à conclusão da fase de conhecimento" (AgRg no HC n. 915.504/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/8/2024). Quanto a primeira fase da dosimetria, as instâncias de origem justificaram a exasperação da reprimenda em 1/3, para o crime de roubo, destacando "as circunstâncias do caso, ponderado que além da própria vítima, também suas três crianças menores foram subjugadas e presenciaram a violência suportada por sua genitora e, inclusive, foram vítima dessa violência e maior culpabilidade vez que vários foram os bens subtraídos da ofendida, a qual foi abordada e surpreendida em sua residência, no período noturno, a evidenciar maior vulnerabilidade da vítima, maior ousadia dos acusados e maior gravidade concreto do delito" - fl. 128. Registra-se que "não foi identificada flagrante ilegalidade na dosimetria da pena que justifique a concessão da ordem de ofício, uma vez que a pena foi fixada com base em elementos idôneos e em conformidade com a jurisprudência" (HC n. 866.267/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 16/12/2024). Outrossim, na segunda fase da dosimetria, ao contrário do que alega a defesa, como bem delimitado pela corte de origem, "para João Carlos, pela menoridade relativa e confissão, a pena retornou ao mínimo legal" - fl. 129, razão pela qual falta interesse de agir. De mais a mais, no tocante a terceira fase da dosimetria, cumpre registrar que "a jurisprudência do STJ admite a aplicação cumulativa das causas de aumento de pena, desde que fundamentada em circunstâncias concretas que indiquem maior reprovabilidade da conduta" (HC n. 952.459/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 18/12/2024). No caso dos autos, as instâncias ordinárias justificaram a aplicação cumulativa das majorantes com base no concurso de agentes e uso de arma de fogo, inexistindo, portanto, qualquer ilegalidade - fl. 129. Registrou, ainda, a corte a quo ser incabível a aplicação do princípio da consunção entre o roubo e o porte ilegal de arma de fogo de numeração suprimida, uma vez que "ocorreu a apreensão de duas armas de fogo e munições em poder dos Apelantes, em contextos distintos, porquanto a apreensão do armamento ocorreu após o roubo e em outro local, quando tentavam se evadir do imóvel em que estavam ao perceberem a chegada dos Srs Policiais, evidenciando desígnios autônomos em suas condutas" - fl. 131. Nesse sentido: "A jurisprudência desta Corte que é firme no sentido de que a conduta de portar ilegalmente arma de fogo não pode ser absorvida pelo crime de roubo majorado, quando evidenciada a existência de crimes autônomos, conclusão a que chegou a instância a quo, que destacou que o réu foi preso em flagrante, portando a arma, no pátio de uma residência, em momento posterior à consumação do crime contra o patrimônio. Para desconstituir o entendimento da instância precedente, exige-se, necessariamente, o revolvimento do conteúdo fático-probatório, providência vedada na via estreita do habeas corpus" (AgRg no HC n. 851.017/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 25/10/2024). Por fim, não vislumbro a existência de flagrante ilegalidade na fixação do regime prisional fechado para o cumprimento da pena, uma vez que a reprimenda final é superior a 8 (oito) anos, presente circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que impede a fixação do modo semiaberto para o resgate da sanção, nos termos do art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do Código Penal. Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada. Ante o exposto, denego a ordem. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO