Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 789435/SC (2022/0385644-9)
RELATORA: MINISTRA DANIELA TEIXEIRA
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE: ODINEI ELTON DA CUNHA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo, impetrado contra acórdão assim ementado (e-STJ fl. 23): PELAÇÃO CRIMINAL (RÉU SOLTO). CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO SIMPLES (ART. 155, CAPUT, DO CP). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO INTERPOSTO PELA ACUSAÇÃO. PLEITO CONDENATÓRIO MANEJADO EM DESFAVOR DO RÉU ABSOLVIDO. ALEGADA SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA EMBASAR À CONDENAÇÃO. PLEITO DE CONDENAÇÃO EM REPARAÇÃO DE DANOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. SUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA DO RÉU ABSOLVIDO. NÃO HÁ FALAR EM INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANDO OS ELEMENTOS INFORMATIVOS E AS PROVAS COLHIDAS NOS AUTOS, ANALISADOS EM CONJUNTO, FORMAM UM ARCABOUÇO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. NA HIPÓTESE, OS DEPOIMENTOS DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS, SOMADOS AOS DEMAIS DOCUMENTOS, NÃO DEIXAM DÚVIDAS DA COMPROVAÇÃO DA AUTORIA DELITIVA. 2. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. 2.1 OS PRECEITOS CONTIDOS NO ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL NÃO SE APLICAM, EM REGRA, AO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO, MAS PRINCIPALMENTE AO RECONHECIMENTO PESSOAL (CONFORME ENTENDIMENTO DESTE RELATOR). 2.2 A IDENTIFICAÇÃO POR MEIO FOTOGRÁFICO É AMPLAMENTE ADMITIDA PELA DOUTRINA E PELA JURISPRUDÊNCIA COMO MEIO LEGAL DE COMPROVAÇÃO DA AUTORIA, SOBRETUDO QUANDO CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA, QUE, EM CONJUNTO, LEVEM À CERTEZA NECESSÁRIA PARA EMBASAR SEGURAMENTE A CONDENAÇÃO, CASO DOS AUTOS. 3. REPARAÇÃO DE DANOS À VÍTIMA. 3.1 A CONDENAÇÃO À REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO (ART. 387, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL) PRESSUPÕE, ALÉM DO PEDIDO EXPRESSO POR UMA DAS PARTES, A INDICAÇÃO DO VALOR DEVIDO E A EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA SUSTENTÁ-LO, POSSIBILITANDO AO ACUSADO O DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. 3.2 NO CASO, TENDO SIDO O PEDIDO FORMULADO NA DENÚNCIA, A CONDENAÇÃO A REPARAÇÃO DE DANOS À VÍTIMA É MEDIDA IMPERATIVA. Imputa-se ao paciente a prática do crime de furto (artigo 155 do Código Penal). A defesa alega, em síntese, que a autoria delitiva foi baseada exclusivamente em um reconhecimento fotográfico do paciente realizado pela vítima em desacordo com o art. 226 do CPP e não corroborado por outros elementos probatórios. Ao final, requer a concessão da ordem para declarar a ilegalidade do acórdão impugnado, para (a) absolver o Paciente do crime de furto por ausência de provas (CPP, art. 386, VII). Informações prestadas. (e-STJ fls. 370-372) Parecer do MPF. (e-STJ fls. 418-427) É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Veja-se: "O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024). "De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido: "Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade. Pois bem. Antes de adentrar o mérito da discussão, convém salientar que a análise da controvérsia não demanda reexame aprofundado de prova - inviável na via estreita do habeas corpus -, mas sim valoração da prova o que é perfeitamente admitido no julgamento do writ. Realizado esse necessário esclarecimento, observa-se que o Tribunal de origem assim fundamentou a controvérsia (e-STJ fls. 28-29) A Acusação sustenta que o conjunto probatório não deixa dúvidas da autoria delitiva por parte do Apelado, uma vez que "[...] diferentemente do que constou da sentença impugnada, a presente ação penal está fundada em conjunto probatório idôneo angariado nas fases policial e judiciária, os quais apontam, sem sombra de dúvidas, para a autoria delitiva por parte do apelado Odinei Elton da Cunha". Em contrarrazões, a Defesa sustenta que: "[...] que não há certeza quanto à autoria do crime. Fundamentar um decreto condenatório baseado em uma testemunha que poderia tê-lo visto rapidamente a uma distância considerável e de perfil, ou em outra testemunha que sequer reconheceu a moto como sendo a do objeto do ilícito em questão, seria, no mínimo, inobservar o princípio que milita em favor do acusado, o in dubio pro reo". Como visto no relatório, em parecer ministerial, o mencionado Procurador de Justiça opinou pelo provimento do recurso. Com a devida vênia ao entendimento do Magistrado a quo, igualmente entendo restar comprovada a autoria delitiva. Isso porque, apesar de o Apelado não ter sido flagrado no momento em que cometia o evento criminoso, o conjunto probatório não deixa dúvida acerca da autoria delitiva por parte dele. Vejamos: [...] Por sua vez, o acusado perante a autoridade policial decidiu por manter-se silente e na fase judicial negou a prática do crime. Como visto, o conjunto probatório, formado pelos depoimentos das testemunhas e vítima, evidencia a prática do furto da motocicleta da vítima pelo apelado, notadamente pelo depoimento da testemunha Juliano, o qual foi categórico ao afirmar que foi o acusado "Elton Cunha" quem pessoalmente lhe ofereceu a motocicleta por preço muito aquém do valor de marcado (R$ 1.000,00), além de ter sido alvo de tentativa de furto por parte do apelado em outra oportunidade, destacando que o apelado morava um pouco mais para cima da sua própria casa e é conhecido pelo envolvimento com crimes patrimoniais. Como é sabido, o ato de reconhecimento de pessoas e coisas está previsto pelo Código de Processo Penal em três artigos, a saber: 226, 227 e 228. No que tange ao reconhecimento de pessoas, o artigo 226 estabelece que o ato deverá ocorrer da seguinte forma: "a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever o indivíduo que deva ser reconhecido (art. 226, I); a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem semelhança, e se solicitará quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la (art. 226, II); se houver razão para recear que a pessoa chamada para realizar o ato, por intimidação ou outra influência, não diga a verdade diante da pessoa a ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela (art. 226, III); do ato de reconhecimento lavrar-se-á termo pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais (art.226, IV)". Com efeito, o reconhecimento busca, em última análise, indicar com precisão a pessoa em relação a quem se tem uma suspeita de ser a autora do crime sob investigação. Sobre o tema, é necessário destacar que esta Corte tem sufragado, desde 2020 (HC 598.886/SC - relatoria do ministro Rogério Schietti Cruz), o entendimento segundo o qual as fragilidades inerentes ao reconhecimento unicamente fotográfico, sem atenção devida ao mencionado procedimento do art. 226 do Código de Processo Penal, ainda que confirmado em Juízo, afasta a validade do reconhecimento da pessoa. Embora não se olvide que o reconhecimento de pessoas se revele como prova importante para o processo penal, não se pode ignorar, por outro lado, o fato de que inocentes podem ser reconhecidos por crimes que, efetivamente não cometeram. Como asseveram Janaína Matida e William Weber Cecconello: "(...) Procedimentos adotados para o reconhecimento podem aumentar a probabilidade de um falso reconhecimento, como a apresentação de um único suspeito (show-up), ou múltiplos suspeitos ao mesmo tempo (álbum de suspeitos). Neste contexto de manifestas irregularidades, o reconhecimento por método fotográfico é tido como pouco confiável no Brasil, sendo preferível o reconhecimento presencial". (CECCONELLO, William Weber; MATIDA, Janaína. Reconhecimento fotográfico e presunção de inocência, Revista Brasileira de Direito Processual Penal, v.7, n1 (2021). Dossiê: admissibilidade da prova no processo penal). Na hipótese dos autos, verifica-se que o furto de uma motocicleta, a qual estava estacionada na garagem da residência da vítima, tendo o criminoso evadindo-se do local na posse mansa e pacífica do bem. O paciente, em Juízo, negou a prática do crime. A sentença absolutória proferida pelo Juízo da Comarca fundamentou-se na insuficiência de provas para condenar o réu, detalhando os depoimentos produzidos em juízo. O Juízo da Comarca identificou três bases para a pretensão condenatória: reconhecimentos fotográficos de José Gilberto Lennert e Adelino Braun, reconhecimento pessoal de Juliano Guilherme Borchardt e descrição do boletim de ocorrência. O Juízo da Comarca destacou ainda que a pretensão condenatória se baseava em reconhecimentos fotográficos e testemunhais, mas esses não cumpriam as formalidades legais. A sentença absolutória ressaltou que os reconhecimentos não seguiram o art. 226 do CPP. Acrescenta ainda que “os termos de declarações foram firmados pelos testigos em 22/01/2016, isto é, mais de dois meses após a realização dos reconhecimentos fotográficos, não se sabendo, portanto, quais circunstâncias levaram a força policial a considerar o réu Odinei como suspeito principal (a ponto de apenas a imagem dele ter sido mostrada a um dos testigos)” (fl. 290). Dessa forma, excluídos referidos reconhecimentos, subsistiria apenas a declaração de Juliano, que “não comprova que o réu Odinei foi o autor do furto aqui apurado, mas tão somente que ele foi a pessoa que, no dia dos fatos, o abordou na via pública e lhe ofereceu à venda uma motocicleta praticamente desmanchadas” (fl. 289), com destaque para a circunstância de que “Juliano nem mesmo confirmou que a motocicleta que lhe fora oferecida era uma Honda/MX-4 Falcon, relatando em juízo que não conseguiu identificar o modelo do bem” (fl. 289). O acórdão impugnado afirmou que as provas demonstravam materialidade e autoria delitiva, considerando as exigências do art. 226 do CPP como meras orientações para reconhecimento fotográfico. Salta aos olhos, portanto, que a única prova produzida em relação à autoria foi o mencionado reconhecimento fotográfico. No que tange à materialidade, nota-se a sua carência, visto que, frise-se, nada de ilícito foi encontrado em poder do paciente. Ora, constata-se, pois, que o reconhecimento pessoal foi realizado de maneira completamente informal, em manifesta discordância ao quanto previsto no art. 226 do CPP.. Ademais, embora o reconhecimento tenha sido repetido em Juízo, tem-se que a nulidade ocorrida no reconhecimento inicial, prejudica todos os subsequentes. Sobre isso vale conferir posicionamento desta Corte: "[...] não obstante o ato de reconhecimento fotográfico irregular haja sido repetido em juízo em relação à primeira vítima, tal circunstância não convalida os vícios pretéritos. Isso porque não há dúvidas de que o reconhecimento inicial, que foi realizado em desconformidade com o disposto no art. 226 do CPP, afeta todos os subsequentes, haja vista que, [...], o reconhecimento de pessoas é considerado como uma prova cognitivamente irrepetível, característica também pontuada pelo art. 2º, § 1º, da Resolução n. 484/2022 do CNJ [...]". (HC n. 790250/RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. em 14/02/2023, DJe de 17/02/2023). Grifos acrescidos. Sendo assim, forçoso declarar que: 1- o reconhecimento do paciente não se reveste de valor probatório e, 2- carência de provas aptas e suficientes a apontarem o paciente como um dos autores do aludido crime. Veja-se posicionamentos das Quinta e Sexta Turmas deste Tribunal sobre a questão: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO MANTIDA. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO PESSOAL. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE REGISTRO DA CONFECÇÃO DE AUTO DE RECONHECIMENTO PELA VÍTIMA NO INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DE OUTROS MEIOS DE PROVA QUE DEMONSTREM A AUTORIA DELITIVA. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. EXPEDIDO ALVARÁ DE SOLTURA EM FAVOR DO RÉU. AGRAVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DESPROVIDO.1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça tinha entendimento consolidado no sentido de que as formalidades esculpidas no art. 226 do Código de Processo Penal - CPP, tratavam-se de meras formalidades cuja inobservância não acarretava nulidade. Além disso, a ratificação em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, do reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitiva, constituía meio idôneo de prova apto a justificar até mesmo uma condenação. Todavia, em 27/10/2020, a Sexta Turma desse Tribunal Superior de Justiça, no julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz), modificou o seu posicionamento, restando firmado que a inobservância do referido art. 226 do CPP, conduz à nulidade do reconhecimento da pessoa e não poderá servir de fundamento à eventual condenação, ainda que confirmado o reconhecimento em juízo. No caso dos autos, há constrangimento ilegal a ser reparado, pois, não houve registro da confecção de auto de reconhecimento pela vítima no inquérito policial. Após os policiais prenderem o ora agravado e os demais comparsas, que haviam empreendido fuga em veículo automotor logo depois de terem subtraído o celular da vítima, restituíram o telefone ao ofendido, sendo este o único momento que a vítima os reconheceu. Dessa forma, encontra-se evidenciado o constrangimento ilegal, pois não há registro de que nos atos de reconhecimento tenham sido cumpridas as formalidades mínimas previstas no art. 226 do Código de Processo Penal. Destaca-se que não há nos autos outros meios de prova que demonstrem a autoria delitiva, tendo em vista que não foi juntado ao inquérito ao menos o termo de reconhecimento pessoal pela vítima e não houve a retificação em juízo.2. Provimento dado ao recurso para que fosse reconhecida a ilegalidade do reconhecimento pessoal, e, por conseguinte, das provas obtidas em decorrência do ato no bojo do Processo n. 5031367-89.2023.8.21.0001/RS, determinando a expedição do respectivo alvará de soltura em favor do ora agravado.3. Agravo regimental do Ministério Público do Rio Grande do Sul desprovido. (AgRg no RHC n. 181.631/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 8/11/2023.)". Grifos acrescidos. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS PARA DEMONSTRAR A AUTORIA DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que referido o artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos. 2. Em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo preso em São Paulo depois de ser reconhecido por fotografia, tendo em vista a nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de provas para a condenação. Reportando-se ao decidido no julgamento do referido HC n. 598.886/SC, no STJ, foram fixadas pelo STF três teses: 2.1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa; 2.2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas; 2.3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. 3. Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, a Sexta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar.4. No caso, em 6/6/2015, as vítimas sofreram um roubo praticado por duas pessoas, ocasião em lhes foram subtraídos aparelhos celulares, documentos pessoais, mochila com objetos pessoais, valores em dinheiro (R$ 1.200,00 e R$ 35,00) e um veículo utilizado pelos agentes para empreender fuga. Na fase policial, apresentaram fotografias dos réus às ofendidas, que os reconheceram. O reconhecimento do ora paciente não foi realizado nessa fase, pois não encontrado. Em juízo narraram como se deu o ato de reconhecê-los. Ao contrário do alegado pela defesa, não houve desrespeito ao procedimento previsto no art. 226 do CPP nos reconhecimentos, porquanto houve prévia descrição das características dos suspeitos e foram exibidas quatro fotografias de indivíduos semelhantes, imagens estas que foram juntadas aos autos. 5. Todavia, a leitura do acórdão permite inferir que a condenação se baseou, a rigor, apenas no reconhecimento fotográfico feito no inquérito policial (uma vez que o paciente não foi localizado nessa fase) e, supostamente, repetido em juízo também por fotografias.Ademais, a vítima Amanda realizou o reconhecimento pessoal de Brayan, mas vítima Gabriela manifestou dúvida ao apontá-lo como autor do delito, em audiência. Vale dizer, apesar de haver sido observado o rito legal nos reconhecimentos, não foi apontado nenhum outro elemento concreto que pudesse corroborar tal prova, a qual, por si só, não é suficiente para um decreto condenatório, em razão de sua fragilidade epistêmica. 6. Não se trata de insinuar que a vítima mentiu ao dizer que reconheceu o acusado. Chama-se a atenção, nesse ponto, para o fundamental conceito de "erros honestos" trazido pela psicologia do testemunho. Para este ramo da ciência, o oposto da ideia de "mentira" não é a "verdade", mas sim a "sinceridade". Quando se coloca em dúvida a confiabilidade do reconhecimento feito pela vítima, mesmo nas hipóteses em que ela diga ter "certeza absoluta" do que afirma, não se está a questionar a idoneidade moral daquela pessoa ou a imputar-lhe má-fé, vale dizer, não se insinua que ela esteja mentindo para incriminar um inocente. O que se pondera apenas é que, não obstante subjetivamente sincera, a afirmação da vítima pode eventualmente não corresponder à realidade, porque decorrente de um "erro honesto", causado pelo fenômeno das falsas memórias. 7. Uma vez que o reconhecimento do agravado é nulo, visto que foi realizado em desconformidade com o disposto no art. 226 do CPP, deve ser proclamada a sua absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença condenatória e do acórdão impugnado, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado.8. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 522.499/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.). Grifos acrescidos. Em igual entendimento, parecer do Ministério Público Federal (e-STJ fls. 426-427: Para a condenação do réu, há de ser produzida prova robusta e convincente da autoria e da materialidade. Na dúvida, é preferível a absolvição do culpado à responsabilização do inocente, dado que vige o princípio "in dubio pro reo". No caso, excluído o reconhecimento fotográfico, subsiste apenas o testemunho de Juliano, no sentido de que o réu é envolvido na prática de delitos e que, no dia dos fatos, teria lhe oferecido uma motocicleta desmontada por preço inferior ao de mercado, o que, apesar de constituir indício de prova, não pode, por si só, justificar uma condenação. Conforme salientado na sentença absolutória, “eventual histórico criminal do réu (mencionado pela testemunha Juliano e invocado pelo representante ministerial em seus memoriais) também não pode servir de prova para condená-lo neste feito, mormente quando não foi demonstrada minimamente a correlação entre os supostos outros furtos praticados por ele e o delito aqui apurado” (fl. 290). Dessa forma, dada a nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de comprovação de vínculo direto do réu ao delito sob exame no depoimento de Juliano, o reestabelecimento da sentença absolutória é medida que se impõe, com base no princípio in dubio pro reo. Fica prejudicada a análise do pleito subsidiário de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ante o exposto, opina o Ministério Público Federal pela concessão do habeas corpus para reestabelecer a sentença absolutória. Por fim, mas não menos importante, adverte-se, que, à luz do sistema acusatório e, pois, constitucionalmente orientado, é dever do Estado-acusador produzir as provas que sustentem a materialidade e a autoria delitivas, e no caso de ausência absoluta de provas a ilegalidade da condenação é flagrante e pode ser corrigida por meio de habeas corpus, pois se trata de uma revaloração do conjunto probatório para a formação da livre convicção do julgador e não de revolver as provas produzidas. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas, concedo a ordem de ofício, para declarar a nulidade do reconhecimento fotográfico e absolver o paciente, com fulcro no art. 386, V, do Código de Processo Penal. Publique-se. Intime-se. Relator
DANIELA TEIXEIRA