Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 882705/SP (2024/0001487-2)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
IMPETRANTE: EVANDRO APARECIDO PAIAO DE SOUZA
ADVOGADOS: EVANDRO APARECIDO PAIAO DE SOUZA - SP322765
VANESSA NUNES MACIEL - SP371160
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: AURELIANO D EPIRO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de AURELIANO D'EPIRO, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, e 500 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, "caput", da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ Fls. 35/39). Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, ao qual não foi dado provimento (e-STJ Fls. 40/47). O impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, tendo em vista a necessidade da desclassificação do crime de tráfico para o delito de porte de entorpecente para consumo próprio, considerando a quantidade apreendida e a ausência de provas da finalidade comercial da substância apreendida. Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4º da Lei n. 11.343/2006. Requereu, liminarmente, ordem para aguardar o julgamento desta ação em liberdade ou para conceder desde já a desclassificação do delito, e, no mérito, a confirmação da desclassificação delitiva, com pedido subsidiário de reconhecimento de tráfico privilegiado. A liminar foi indeferida (e-STJ Fls. 57/59). Informações prestadas pelo Juízo de primeiro grau (e-STJ Fls. 62/80) e pelo Tribunal a quo (e-STJ Fls. 124/135). Foi interposto agravo regimental contra a decisão liminar, que não foi conhecido por falta de previsão normativa (e-STJ Fls. 142/145). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (e-STJ fls. 162/165). É o relatório. DECIDO. De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, a, da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação ou recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal. Assim, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. Para que não haja prejuízo à defesa, passo à verificação se o paciente está submetido a constrangimento ilegal. No caso, a Corte de origem assim decidiu pela manutenção da sentença condenatória (e-STJ Fls. 43/44): (...) Em juízo, disse que, na data dos fatos, foi para Assis comprar maconha para uso próprio. Comprou de um indivíduo de bicicleta onze porções de maconha por R$ 110,00. Estava caminhando e, quando viu uma viatura, ficou com medo, saiu correndo, porque se assustou, e jogou a sacola com a droga. Foi abordado e os policiais encontraram a droga. Contudo, suas escusas não encontram respaldo na prova acusatória, razão pela qual devem ser rechaçadas. O policial militar Washington Rodrigues dos Santos disse que recebeu denúncia anônima de comercialização de drogas. No local dos fatos viram o réu (que tinha as características do traficante informado na denúncia) recebendo uma sacola de um motociclista. Quando ele percebeu que seria abordado, saiu correndo e dispensou o objeto. Em revista pessoal, foram encontrados R$ 24,50 e um aparelho celular com o réu. Na sacola que o apelante dispensara havia onze porções de maconha embaladas individualmente em plástico filme transparente, prontas para venda, sendo que ele confirmou que a droga lhe pertencia. No mesmo sentido, as declarações do policial militar Alexandre Rezende Garcia. As testemunhas de defesa não presenciaram os fatos e nada trouxeram aos autos que pudesse elucidar o ocorrido. Conforme se verifica, os depoimentos dos policiais militares não podem ser desconsiderados, pois não se vislumbra qualquer motivo para que quisessem, injustamente, incriminar o réu, que sequer conheciam. Nem se alegue que os depoimentos de servidores públicos sejam suspeitos, para embasar um decreto condenatório, pois, isto somente ocorreria no caso de o acusado provar que os mesmos inventaram toda a história, com a intenção de prejudicá-lo. No caso destes autos este fato não ocorreu. Ademais, suas palavras foram colhidas sob o compromisso de dizer a verdade, sob pena de falso testemunho. Assim sendo, pela quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas (11 porções de maconha, pesando aproximadamente 31,12g), a localização de dinheiro, a denúncia pretérita, o local e as circunstâncias da prisão, demonstram que as drogas pertenciam ao apelante e se destinavam ao fornecimento para o consumo de terceiros. Logo, não há que se falar em desclassificação para a guarda para uso próprio, uma vez que é cediço que muitos usuários praticam o tráfico para sustentar o próprio vício. Sobre a circunstância fática da prisão, destaca-se trecho do Auto de Prisão em Flagrante (e-STJ Fl 20): NARRATIVA POLICIAL O policial militar condutor da ocorrência, na data dos fatos, disse que estavam em patrulhamento quando receberam denúncia anônima que um indivíduo branco de camiseta verde estava no cruzamento da Rua Matriz com a Rua Barão da passagem comercializando drogas, sendo que um indivíduo em uma Honda/Biz, cor vermelha é quem abastecia o traficante no local. Quando adentrou com a viatura na Rua Barão da Passagem, avistou um indivíduo com as características informadas e uma motocicleta, sendo que viu o motociclista entregando objeto, aparentando uma sacola branca ao suposto denunciado. Quando se aproximou, a motocicleta saiu rapidamente do local e não deu para ver quem a dirigia e também a placa que a motocicleta ostentava. O indivíduo que recebeu o objeto, ao perceber que seria abordado saiu correndo e dispensou aquele objeto em uma casa que estava em construção, sendo abordado em seguida. Em revista pessoal foi encontrado a importância de R$24,50 em dinheiro e um aparelho de celular marca Samsung. Retornou ao local e encontrou o objeto dispensado no interior da construção, tratando-se de uma sacola branca e no seu interior havia onze porções de maconha embaladas individualmente em plástico filme transparente e prontas para venda. Ao ser indagado o indiciado identificado como AURELIANO D’EPIRO alegou que estava em abstinência de drogas e veio para a cidade de Assis para usar e vender, não sabendo informar nenhum dado do rapaz que pilotava a Biz e lhe entregou as drogas. Diante dos fatos foi dada voz de prisão e conduzido a este Plantão Policial. Quanto ao pedido desclassificatório, cabe consignar que, embora o crime de tráfico de entorpecentes seja de ação múltipla, sendo suficiente o implemento de qualquer dos verbos previstos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível que o agente seja flagrado em atos de traficância ou que seja comprovada a finalidade mercantil por outros meios, como petrechos usualmente utilizados na traficância, quantidade incompatível com a figura do usuário, etc. Entretanto, na espécie, da simples leitura da transcrição supra, sem a necessidade de revolvimento do acervo probatório, não há prova contundente de que o recorrente estava efetivamente traficando, com destaque para a quantidade dos entorpecentes apreendidos (31,12 gramas de maconha). Conforme referido na própria sentença (e-STJ Fls. 36/37), o paciente foi flagrado recebendo uma sacola de um motociclista. O juízo considerou prova da traficância: o fato de a droga estar embalada em porções, aliada à denúncia anônima que dizia ser o paciente traficante, e o exame pericial ter atestado que ele não era dependente químico. Tais fundamentos não se mostram suficientes para dar amparo à versão acusatória. No ponto, vale mencionar que o próprio Delegado de Polícia Civil, relator final do inquérito, concluiu que era temerário atribuir com robustez a conduta de tráfico de drogas à AURELIANO. Vejamos o seguinte trecho (e-STJ Fl. 22): O observado pelos policiais militares foi que uma pessoa entregou para Aureliano uma sacola de cor branca contendo em seu interior 11 porções de maconha. Aureliano foi visto em posse da sacola e a arremessou quando percebeu que seria abordado. Aureliano não foi visto em atos de venda ou revenda da droga, embora o “denunciado anonimamente” era de que pessoa com as características das vestes de Aureliano realizava a venda nas proximidades do local em que posteriormente Aureliano foi detido e, para promover a venda, aquela pessoa se abastecia com drogas entregues por pessoa em uma Honda/BIZ, cor vermelha. Tendo em vista a ausência de identificação do entregador de drogas que fazia uso da motoneta vermelha; tendo em vista a visualização de Aureliano efetuando a compra de droga e não visualização de venda de drogas ou mesmo a abordagem de usuário abastecido por Aureliano, entendo temerário atribuir com robustez a conduta de tráfico de drogas à Aureliano. De envolta com todo o exposto, submeto o presente Inquérito Policial à douta apreciação de Vossa Excelência e do Digníssimo Promotor de Justiça, colocando-se esta Autoridade Policial à disposição para ulteriores providências de polícia judiciária que eventualmente sejam necessárias. Desse modo, a apreensão envolveu pequena quantidade de drogas, o réu não foi flagrado em atos de comércio, não foram apreendidos petrechos indicativos de traficância, nem grande quantidade de dinheiro. Incide, no caso, tema 506 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, tese fixada por maioria no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”. Em hipótese análogas, decidiu esta Corte: PENAL E PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DUAS PORÇÕES DE COCAÍNA, 3,35 G DE COCAÍNA E 5,27 G DE COCAÍNA, NA FORMA DE CRACK. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL CONTRA A DECISÃO QUE RECONHECEU A OCORRÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ADESÃO AO VOTO-VISTA PROFERIDO NA SESSÃO DE JULGAMENTO, NO SENTIDO DE SE CONCEDER ORDEM DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE APETRECHOS DESTINADOS À PRODUÇÃO, FABRICAÇÃO E COLOCAÇÃO À VENDA DO ENTORPECENTE. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA COMERCIALIZAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO QUE SE IMPÕE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. 1. Em que pese o relator tenha proferido voto, inicialmente, mantendo a decisão monocrática na qual foi retificada a reprimenda imposta ao agravado, após voto-vista e necessária reflexão durante a sessão de julgamento na Turma, mostrou-se imperiosa a desclassificação da conduta atribuída ao acusado para posse de drogas destinada ao consumo pessoal. 2. O ponto crucial que ensejou reflexão por parte da Turma julgadora, consiste no fato de que, além da pouca quantidade de droga apreendida em poder do ora agravado, não foram encontrados apetrechos que denunciariam a prática da comercialização do entorpecente, como balança de precisão, embalagens ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou colocação à venda do entorpecente. Além disso, o antecedente que o réu ostenta não consiste em crim e idêntico ou semelhante, mas delito contra o patrimônio. 3. Acrescente-se o fato de que os policiais que fizeram a abordagem e apreensão da droga consignaram que não avistaram o réu comercializando o material, existindo, apenas, a alegação de que o acusado, aparentemente quando não informado de seus direitos constitucionais, entre eles o de permanecer calado, teria afirmado que cometera a traficância e que possuiria mais entorpecente em sua residência. 4. Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental ao qual se nega provimento. Concedido habeas corpus de ofício, para desclassificar a conduta de tráfico de drogas para posse de droga destinada ao consumo pessoal. (RCD no HC n. 801.052/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 9/10/2023.) PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LITISPENDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. 1. Tratando-se de fatos distintos veiculados em ações penais diversas, não há que se falar em litispendência. 2. É possível examinar em habeas corpus a legitimidade da condenação imposta desde que não seja necessário que se proceda à dilação probatória. 3. Para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal. 4. Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia. 5. A apreensão da droga no domicílio do acusado, por si só, insta consignar, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc). Ademais, os policiais, únicas testemunhas do fato, ao serem questionados, nada acrescentaram sobre a apuração dos fatos. Em suma, não foram encontradas evidências do êcomércio ilícito. 6 6. Ordem concedida, para desclassificar a imputação contida na denúncia para o tipo inserto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, devendo o Magistrado da 5ª Vara Criminal de Serra/ES aplicar as penas nele cominadas como entender de direito. (HC n. 497.023/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/6/2019, DJe de 21/6/2019.) Nesse contexto, resulta imperativa a desclassificação da conduta do recorrente para uso de entorpecentes, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Ante o exposto, não conheço do writ. Contudo, concedo a ordem de ofício para desclassificar a conduta do recorrente para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, aplicando-lhe a pena de advertência sobre os efeitos das drogas. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA