Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 930558/SP (2024/0266121-7)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
IMPETRANTE: TAYLA NILESSA DE LIMA
ADVOGADO: TAYLA NILESSA DE LIMA - SP435189
IMPETRADO: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIÃO
PACIENTE: MARCELO APARECIDO DA SILVA
CORRÉU: GABRIEL MATHIAS MOLINARI
CORRÉU: JOHNY ORTIZ SANTOS
DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de MARCELO APARECIDO DA SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos e 2 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 817 dias-multa, pela prática do delito tipificado nos arts. 33 e 40, I, da Lei n. 11.343/2006. Interposta apelação pela defesa, foi negado provimento ao recurso. Ainda inconformada, a defesa impetrou o presente habeas corpus alegando a inexistência de provas para a condenação, pois teria sido demonstrada apenas a participação do acusado no abastecimento da aeronave, não tendo concorrido com a prática delitiva. Afirma, ainda, que deve incidir ao caso a minorante do tráfico privilegiado, por se tratar de paciente primário, com bons antecedentes, emprego lícito e sem qualquer envolvimento com organização criminosa. Sustenta que o paciente teria colaborado espontaneamente na abordagem policial e que, graças a sua colaboração, os policiais teriam apreendido a droga, devendo, dessa forma ter a pena reduzida, nos termos do previsto no art. 41 da Lei n. 11.343/2006, em seu patamar máximo. Quanto à dosimetria da pena, entende que na primeira fase a pena deve ser mantida no mínimo legal ou majorada em apenas em 1/6, pela quantidade de drogas. Na segunda fase requer a redução da pena em razão da confissão espontânea, incidindo, ainda, na terceira fase a minorante do tráfico privilegiado, com a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Indeferimento da liminar. O Ministério Público Federal se manifestou pelo não conhecimento do writ e, se conhecido, quanto ao mérito, que seja denegada a ordem. É o relatório. Decido. O presente habeas corpus não merece ser conhecido por ausência de regularidade formal, qual seja, a adequação da via eleita. De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal. Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio e nem de revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. Nesse sentido, encontram-se: EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena-base é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 3. Ausência de ilegalidade evidente na dosimetria quando presentes fundamentos idôneos para fixação da pena-base acima do mínimo legal. 4. Agravo interno desprovido.(STF - HC: 214879 SP 0118683-38.2022.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 21/06/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 30/06/2022). DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APREENSÃO E QUASE MEIA TONELADA DE ENTORPECENTES E CIRCUNSTÂNCIAS QUE DEMONSTRAM NÃO SE TRATAR DE TRAFICÂNCIA EVENTUAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, em razão da ausência de flagrante ilegalidade. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em determinar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência do STJ e do STF não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. Não se verificou flagrante ilegalidade ou constrangimento ilegal que justificasse a concessão de habeas corpus de ofício. 5. A revisão da dosimetria da pena em habeas corpus é restrita a situações de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 6. O afastamento do tráfico privilegiado foi devidamente motivado, haja vista não apenas a quantidade de droga apreendida (1/2 tonelada de entorpecentes), mas também as circunstâncias concretas que indicam que não se trata de traficante eventual, não cabendo reexame de fatos e provas na instância especial. IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.(AgRg no HC n. 933.895/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024.) AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE IMPROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. Hipótese em que as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, incluindo o depoimento de testemunhas e a apreensão de relevante quantidade de entorpecentes e dinheiro, concluíram que o paciente praticou o ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, o que inviabiliza a respectiva absolvição. Entendimento em sentido contrário demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 925.626/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 25/10/2024.) No entanto, nada impede que, de ofício, este Tribunal Superior constate a existência de ilegalidade flagrante, circunstância que ora passo a examinar. Busca-se no presente writ a absolvição do paciente em razão da inexistência de provas para a condenação no crime de tráfico de drogas. Subsidiariamente, requer a incidência da minorante do tráfico privilegiado, bem como a redução nos termos do previsto no art. 41 da Lei n. 11.343/2006, em seu patamar máximo. Além disso, a defesa pleiteia na primeira fase que a pena seja mantida no mínimo legal ou majorada em apenas em 1/6, pela quantidade de drogas. Na segunda fase requer a redução da pena em razão da confissão espontânea, incidindo, ainda, na terceira fase, a minorante do tráfico privilegiado, com a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Em relação à alegação de ausência de provas para condenação, o Tribunal de origem asseverou que: O mesmo se diga em relação ao réu,MARCELO APARECIDO DA SILVA que confessou os fatos na fase policial, quando declarou: “QUE foi convidado por GABRIEL MATHIAS MOLINARI para abastecer uma aeronave por valor que ainda seria acertado mas acredita que seriam R$ 2.000,00; QUE escolheu com GABRIEL um local próximo da propriedade onde seu pai trabalha, a Fazenda Monte Azul; QUE assim que pousou o piloto disse que a aeronave estava em pane e precisava de um local para deixar a mesma; QUE no local ficou sabendo que deveria descarregar a droga e esconder a mesma; QUE GABRIEL MATHIAS MOLINARI acompanhou o piloto na aeronave e o interrogando seguiu até uma mata e deixou as drogas e o combustível um pouco mais longe” Perante o juízo, MARCELO alterou sua versão, negando seu conhecimento acerca do entorpecente apreendido. Em suma, declarou: “Disse que no dia anterior, recebeu uma ligação de LUCAS, questionando sobre práticas de caça e, que esta pessoa lhe ofereceu o valor de R$ 2.000,00 para abastecer um helicóptero. Que estando desempregado, aceitou. Que no dia seguinte, chegou GABRIEL em sua casa com os galões de combustível e que o réu orientou um bom lugar para a aeronave pousar. MARCELO relatou ainda, que enquanto fazia o abastecimento da aeronave com GABRIEL, o piloto – Marcelo afirma que não conhece o piloto, que não era Johny – descarregou diversas bolsas do avião, colocou-as na Fiat/Strada de Gabriel e saiu. Afirma que não sabia o conteúdo das malas e que o helicóptero transportava droga. Alega que apenas foi contratado para realizar o abastecimento e orientar o pouso, porque reside em área rural, é caçador e conhece muito bem. No mais, afirmou quea região. Nega o envolvimento com o tráfico de drogas Gabriel seguiu com o piloto, retornando sozinho com a Fiat/Strada, quando foi abordado pelos policiais. Relatou ainda, que as fotos em seu celular relacionadas ao tráfico foram recebidas de grupo de whatsapp. Por fim, afirma que não leu seu depoimento prestado na delegacia e que sofreu agressão física e coação policial.” A nova tese trazida por MARCELO em juízo não merece credibilidade. O réu receberia dois mil reais para abastecer uma aeronave, que pousaria clandestinamente para descarregar algumas malas. Assim, não é crível que o acusado pensasse estar envolvido numa atividade lícita. Ainda que se confiasse integralmente na versão fática do réu, ter-se-ia configurado, de maneira cristalina, o dolo eventual, já que agiu em "cegueira deliberada", preferindo, voluntariamente, desconhecer o caráter ilícito do serviço que aceitou fazer para um desconhecido, abastecendo uma aeronave que pousaria somente para “descarregar algumas malas”, no meio de uma propriedade rural. Verifico também que os policiais que participaram do flagrante confirmaram a dinâmica dos fatos narrados na denúncia e declararam em juízo que MARCELO confirmou, no momento do flagrante, que ele e GABRIEL descarregam juntos a droga. Além disso, a droga somente foi encontrada com a ajuda de MARCELO, que indicou para os policiais que o abordaram o local onde estava a droga. É o que se extrai dos depoimentos testemunhais: “MARCELO contou que descarregou a droga junto com o amigo GABRIEL em 10 malas de viagem, que esconderam juntos o entorpecente no matagal e que receberia o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais). Disse ainda, que encontraram o entorpecente com a colaboração de MARCELO, o qual indicou a localização.” (Emerson Pereira de Carvalho – transcrição extraída da sentença) “esclareceu que dias atrás receberam informações de uma aeronave indo e voltando na região e por isso, estavam realizando patrulhamento rural, visando abordá-la, já que já haviam apreendido duas aeronaves transportando entorpecentes na região. Concluiu após as investigações, que GABRIEL era o administrador da empreitada criminosa, responsável pela aeronave, contratações e entorpecentes; que JONHY era o piloto, e que recebia vinte mil reais por cada viagem e que MARCELO fora contratado por Gabriel para fazer o abastecimento e esconder o entorpecente. Segundo o policial, Gabriel teria informado que seu primo foi quem o colocou nesse mundo do tráfico de entorpecente.” (Fernando Capelasso Bolqui - transcrição extraída da sentença) Verifico ainda que o relatório de inteligência policial analisou o conteúdo do celular apreendido com o réu e apontou várias imagens que sugerem o envolvimento do réu com o tráfico (imagens aéreas, imagens referentes à apreensão de um helicóptero apreendido com entorpecente, imagens de um acidente aéreo com outro helicóptero, carregado com cocaína). Da análise do trecho retro, verifica-se que, em decisão devidamente motivada, analisando os elementos probatórios colhidos nos autos, sob o crivo do contraditório, quais sejam: depoimentos e relatório de inteligência que analisou o conteúdo da celular apreendido com o paciente, as instâncias ordinárias concluíram pela condenação. Assim, rever tais fundamentos, para concluir pela ausência de prova concreta da autoria do paciente, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, incabível na via estreita do habeas corpus. No que tange à tese de cabimento do tráfico privilegiado, não deve prosperar. O Juízo de primeiro grau apontou que o paciente é reincidente: No exame de atenuantes e agravantes, reconheço a atenuante da confissão, ante seu depoimento prestado na fase policial. Em que pese não haver nos autos certidões de objeto-e-pé, a folha de antecedentes criminais emitida pela Secretaria da Segurança Pública do Estado de São Paulo demonstra uma condenação pelo artigo 14, da Lei 10.826/2003, com trânsito em julgado em 2015 e extinção da punibilidade em 08/04/2019 (id 244154177), de modo que reconheço a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), pois o réu cometeu o crime depois de transitar em julgado a respectiva sentença. Além disso, entre a data de cumprimento da pena e o cometimento do crime não transcorreu mais de 5 anos (art. 64, I, do CP) Esta Corte tem entendimento de que a reincidência, ainda que por crime diverso, impede o reconhecimento do tráfico privilegiado. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. ÓBICE LEGAL. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. 1. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 1810760 PR 2021/0004306-6, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 09/11/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2021) No que concerne à alegação de necessidade de aplicação da redução da pena ante a colaboração voluntária prevista no art. 41 da Lei de Drogas. O magistrado a quo explicou o porquê afastou a redutora: O réu não opôs resistência quando de sua prisão, porém entendo que não colaborou com a instrução penal, tendo em vista que em juízo alterou a versão dos fatos, tentando ludibriar o juízo. Assim, em que pese a contribuição em sede inquisitorial, o paciente alterou a sua versão na fase judicial, sendo razoável considerar que não houve efetiva colaboração, até porque provas produzidas apenas no inquérito policial não são suficientes para lastrear uma condenação, logo não se vislumbra qualquer ilegalidade. Em relação ao apenamento, cabe consignar que a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). Além disso, a análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015). Especificamente em relação aos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, prescreve o art. 42 que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. No caso, segue a motivação apresentada pelo Tribunal a quo para exasperar a pena-base do paciente (e-STJ fl. 214): Primeira Fase da Dosimetria Nesta fase, a acusação pretende a exasperação da pena-base. De fato, a quantidade/natureza do entorpecente apreendido, mais de duzentos quilogramas de cocaína, entorpecente de elevado potencial ofensivo, merecem maior repreensão do que aquela promovida na sentença. A grande quantidade de droga apreendida denota que o tráfico em questão tinha potencial para provocar consequências severas, na medida em que a droga poderia ser disponibilizada para um número grande de usuários, o que indica a necessidade de maior rigor na aplicação da pena. Assim, atendendo ao pleito da acusação e, em conformidade com o entendimento desta Turma, fixo a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão e 1000 (mil) dias-multa. Dessa forma, a exasperação da pena-base do paciente em um inteiro teve por fundamento a exorbitante quantidade e natureza das drogas apreendidas (246,1 kg de cocaína) e respectivas consequências, revelando-se adequado e proporcional o incremento realizado. Em hipóteses análogas, decidiu esta Corte: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA. AUMENTO PROPORCIONAL. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. 2. No caso, observa-se que o Tribunal de origem, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a grande quantidade de droga apreendida (133,720kg de maconha) para elevar a pena-base em 5 anos de reclusão. Assim, apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda, o qual foi elencado inclusive como circunstância preponderante, e levando-se em conta as penas máxima e mínima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), a elevação da pena no dobro do mínimo legal não se mostra desarrazoada, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. 3. Recurso não provido. (AgRg no HC n. 746.798/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 30/8/2022.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA. AUMENTO PROPORCIONAL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. MODULAÇÃO. MODUS OPERANDI. FUNDAMENTO IDÔNEO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. 2. No caso, observa-se que o Tribunal de origem, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade de droga apreendida (50,3kg de maconha) para elevar a pena-base em 2 anos de reclusão. Assim, apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda, o qual foi elencado inclusive como circunstância preponderante, e levando-se em conta as penas máxima e mínima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), a elevação da pena no dobro do mínimo legal não se mostra desarrazoada, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. 3. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 4. In casu, a escolha da fração em 1/6 fundou-se no modus operandi do delito - o transporte de expressiva quantidade de droga mediante pagamento, por longo percurso, e o fato do crime ter sido praticado em região de fronteira, consoante autoriza a jurisprudência desta Corte. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 744.854/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022.) No que toca ao pleito de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a impetrante carece de interesse de agir, tendo em vista que referida atenuante foi reconhecida pelas instâncias ordinárias, a qual foi compensada com a agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria. Por fim, inalterada a pena privativa de liberdade do paciente, que excede 8 anos de reclusão, ficam prejudicados os pedidos de abrandamento do regime e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Portanto, as pretensões formuladas pela impetrante encontram óbice na firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, revelando-se manifestamente improcedentes. Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA