Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 952595/SC (2024/0385299-7)
RELATORA: MINISTRA DANIELA TEIXEIRA
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE: VINICIUS KUMMER
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo impetrado contra acórdão assim ementado: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FRAUDAR A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA, INSERINDO ELEMENTOS INEXATOS, OU OMITINDO OPERAÇÃO DE QUALQUER NATUREZA, EM DOCUMENTO OU LIVRO EXIGIDO PELA LEI FISCAL E ELABORAR, DISTRIBUIR, FORNECER, EMITIR OU UTILIZAR DOCUMENTO QUE SAIBA OU DEVA SABER FALSO OU INEXATO [ART. 1º, INCISOS II E V, DA LEI N. 8.137/90, POR 20 (VINTE) VEZES, NA FORMA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL] E DEIXAR DE RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, ICMS DEVIDO [ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90, POR 12 (DOZE) VEZES, NA FORMA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL]. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 1º, INCISOS II E V, DA LEI N. 8.137/90, POR AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ACUSADO QUE, NA QUALIDADE DE SÓCIO-ADMINISTRADOR DA EMPRESA, PROMOVEU A REDUÇÃO E SUPRESSÃO DO ICMS DEVIDO, DEIXANDO DE EMITIR NOTAS FISCAIS E OMITINDO LANÇAMENTOS DAS OPERAÇÕES DE VENDA DE MERCADORIAS EM FATURAMENTO DECLARADO. DOLO GENÉRICO PRESENTE. CONDENAÇÃO MANTIDA. 2. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO DELITO DISPOSTO NO ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90, POR ATIPICIDADE DA CONDUTA, ANTE A AUSÊNCIA DE DOLO. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIGURADAS. FALTA DO RECOLHIMENTO DO ICMS, POR SI SÓ, CARACTERIZA O TIPO PENAL. ELEMENTO SUBJETIVO PRESENTE. DOLO GENÉRICO DE DEIXAR DE RECOLHER O IMPOSTO, SENDO IRRELEVANTE A INTENÇÃO DOLOSA DE SONEGAR. CONTUMÁCIA EVIDENCIADA. 2.1. PLEITO PARA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. VALOR DA SONEGAÇÃO QUE NÃO SE PODE TER COMO ÍNFIMO, POIS SUPERIOR AO ESTABELECIDO PELA JURISPRUDÊNCIA. VALOR QUE DEVE OBSERVAR O PATAMAR MÍNIMO EXIGIDO PARA EXECUÇÕES FISCAIS FIXADO PELA LEGISLAÇÃO ESTADUAL E NÃO FEDERAL. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. 3. ALMEJADA A MINORAÇÃO DA FRAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA, APLICADA EM 2/3 (DOIS TERÇOS). INSUBSISTÊNCIA. CRITÉRIO PROGRESSIVO COM BASE NO NÚMERO DE INFRAÇÕES. RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DAS PRÁTICAS ILÍCITAS POR MAIS DE 7 (SETE) VEZES. FRAÇÃO EMPREGADA CORRETAMENTE. 4. PRETENSO AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO À REPARAÇÃO DE DANOS. POSSIBILIDADE. FAZENDA ESTADUAL QUE POSSUI CONDIÇÕES DE COBRANÇA POR MEIO DE AÇÃO JUDICIAL. ENTENDIMENTO DESTA EGRÉGIA 5ª CÂMARA CRIMINAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. O paciente foi condenado à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão; 10 (dez) meses de detenção; e 32 (trinta e dois) dias-multa, pela prática de crimes contra a ordem tributária, quais sejam fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal e elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato, previstos nos arts. 1º, II e V, por pelo menos 20 (vinte) vezes, bem como o crime de sonegação fiscal, capitulado no art. 2º, II, por 12 (doze) vezes, ambos da Lei nº 8.137/90. A defesa alega, em síntese: a) atipicidade formal da conduta, ante a suposta ausência de “contumácia” e de “dolo de apropriação”, requerendo a absolvição do paciente quanto ao delito descrito no artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90; b) que deve ser afastado o crime continuado e, por consequência, da exasperação da pena correspondente. Ao final, requer a concessão da ordem para absolver o paciente ou reduzir as penas. É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Veja-se: "O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024). "De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido: "Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade. Verifica-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos crimes previstos no artigo 1º, inciso II, por 20 (vinte vezes), e no artigo 1º, inciso V, por pelo menos 20 (vinte vezes), na forma do artigo 71 do Código Penal (Fato 1), e no artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, por 12 (doze) vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal (Fato 2). No que tange à alegação de atipicidade da conduta, ante a ausência das elementares típicas relativas à contumácia da inadimplência e do dolo específico de apropriação, verifica-se que o Tribunal a quo a rechaçou, com a seguinte fundamentação (e-STJ fls. 53-57): O recorrente pretende a sua absolvição do crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, por atipicidade da conduta, ante a ausência de contumácia e dolo específico de apropriação. Todavia, o pedido não merece prosperar. O tipo penal pelo qual o réu foi condenado está previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90 com a seguinte redação: Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: [...] II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; (...) Como pode se observar, a tipificação do referido delito não exige o dolo específico de apropriar-se indebitamente, mas apenas o dolo genérico do agente, consistente em não recolher o tributo ou contribuição, o que ocorreu no caso concreto. Ocorre que, ao contrário do quanto consignado pela Corte de origem, há de se reconhecer que com a mudança de entendimento pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC n. 163.334/SC, esta Corte, de igual modo, passou a defender a necessidade de demonstração do dolo específico, isto é, dolo de apropriação, para a caracterização típica do aludido delito. No caso, o Tribunal local apenas se desincumbiu de demonstrar o alegado dolo genérico que, embora necessário, não é suficiente. Não se vislumbra dos elementos acostados aos autos, a imputação e demonstração do dolo específico, mas, ao contrário, a Corte local afirmou que "não exige o dolo específico de apropriar-se indebitamente, mas apenas o dolo genérico do agente, consistente em não recolher o tributo ou contribuição, o que ocorreu no caso concreto", razão pela qual resta configurada flagrante ilegalidade, a autorizar a concessão da ordem, de ofício. Vale conferir posicionamento desta Corte: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. DOLO DE APROPRIAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem, de ofício, para absolver o agravado da condenação por crime de sonegação fiscal. 2. O Tribunal de origem considerou que a mera inadimplência do ICMS seria suficiente para a configuração do delito, sem a necessidade de comprovação do dolo de apropriação. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a configuração do crime de sonegação fiscal, previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, exige a demonstração do dolo de apropriação além da contumácia no não recolhimento do ICMS. III. Razões de decidir 4. O entendimento do STF, no RHC 163.334, estabelece que a tipicidade do crime de sonegaçã o fiscal requer a demonstração do dolo de apropriação, além da contumácia no não recolhimento do ICMS. 5. A decisão recorrida contrariou a orientação jurisprudencial ao não exigir a comprovação do dolo de apropriação, baseando a condenação apenas na titularidade da empresa pelo réu. 6. A ausência de elementos probatórios que indiquem o dolo de apropriação inviabiliza a manutenção da condenação. IV. Dispositivo e tese7. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1. A configuração do crime de sonegação fiscal exige a demonstração do dolo de apropriação além da contumácia no não recolhimento do ICMS. 2. A mera inadimplência não é suficiente para a tipificação do delito sem a comprovação do elemento subjetivo específico." Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.137/1990, art. 2º, II. Jurisprudência relevante citada: STF, RHC 163.334, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020. (AgRg no HC n. 913.401/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 18/11/2024 - grifos acrescidos). Assim, de ofício, concedo a ordem para absolver o paciente por atipicidade da conduta em relação ao crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8137/90. Mantenho a condenação pelo crime previsto no artigo 1, incisos II e V, da Lei 8137/90, bem como a pena fixada na origem, qual seja, 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, no regime inicial aberto. Cabível, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, uma vez que a pena não excede a quatro anos e o paciente não é reincidente. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo, mas, de ofício, concedo a ordem para absolver o paciente por atipicidade da conduta em relação ao crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8137/90. Mantida a condenação pela prática dos crimes previstos no art. 1º, incisos II e V, da Lei 8137/90, com fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Comunique-se, com urgência, o teor desta decisão ao Tribunal de origem. Após, ciência ao Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. Relator
DANIELA TEIXEIRA