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Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO REsp 2122539/RS (2024/0035144-7) RELATORA: MINISTRA DANIELA TEIXEIRA RECORRENTE: DIONATAN LAURI GONCALVES MARTINS ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL CORRÉU: TAYLOR RODRIGUES GONCALVES DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão assim ementado (e-STJ fl. 495-510): APELAÇÃO PATRIMÔNIO. CRIME. CRIMES CONTRA O ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA QUANTO AO 1° RÉU. ABSOLVIÇÃO REFORMADA EM RELAÇÃO AO 2° ACUSADO. Comprovadas curso da suficientemente no instrução processual a autoria e materialidade do delito de imputado aos roubo duplamente majorado apelantes. Consistentes declarações dos ofendidos em ambas as fases persecutórias, corroboradas pelos reconhecimentos fotográfico e pessoal e somadas a significativas inconsistências no que toca ao álibi sustentado pelo 2 9 - acusado, são subsídios que se sobrepõem à tese de insuficiência probatória advogada pela defesa. CAUSA DE AUMENTO. CONCURSO DE PESSOAS. RECONHECIMENTO. MANUTENÇÃO. Praticado o roubo em comunhão de esforços e conjugação de vontades entre os réus e terceiro não identificado, inafastável a incidência da causa exasperante prevista no artigo 157, §2Q, inciso II, do Estatuto Repressivo. DOSIMETRIA. PRIVATIVA DE LIBERDADE DO 1° RÉU EXASPERADA. PECUNIÁRIA CUMULATIVA E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA INALTERADOS. CONCEDIDA A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA AO 2g INCULPADO. PLEITO DE ALCANCE DO BENEFÍCIO FORMULADO EM FAVOR DO 1 2 DENUNCIADO NÃO CONHECIDO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. APELO DEFENSIVO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, DESPROVIDO. PROVIDO. RECURSO MINISTERIAL A parte recorrente requer o conhecimento e o provimento de seu recurso, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, apontando violação ao art. 59 do Código Penal, bem como negativa de vigência ao art. 157, §2º, inciso II e §2º-A, inciso I, do Código Penal e art. 381, inciso III, do Código de Processo Penal (e-STJ fls. 516-527). A insurgência foi admitida na origem e encaminhada a esta Corte (e-STJ fls. 579-585). O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo parcial provimento do recurso (e-STJ fls. 603-607). É o relatório. Decido. Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, impõe-se o conhecimento do recurso especial. Quanto ao mérito, o recurso deve ser provido. É uníssona a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “[a] individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade” (AgRg no REsp n. 2.118.260/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024). A revisão da dosimetria em sede de recurso especial, portanto, somente é possível em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (AgRg no REsp n. 2.042.325/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 18/8/2023). O recorrente foi condenado em primeiro grau à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 10 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, inciso II, do Código Penal (e-STJ fls. 393-402). Interpostos recursos de apelação pelo Ministério Público e pela Defesa (e-STJ fls. 426-430 e 432-445), o Tribunal de origem deu provimento à insurgência ministerial e negou provimento ao apelo defensivo (e-STJ fls. 495-510). Em sede de recurso especial, a Defensoria Pública aponta violação ao art. 59, caput, do Código Penal, uma vez que o acórdão recorrido, ao negativar o vetor "personalidade" na primeira fase da dosimetria da pena, utilizou-se de inquéritos e ações penais em curso, contrariando entendimento desta Corte de que tais registros não podem ser utilizados para caracterizar maus antecedentes, culpabilidade, personalidade ou má conduta do réu. Alega, ainda, negativa de vigência ao art. 157, §2º, inciso II e §2º-A, inciso I, do Código Penal e art. 381, inciso III, do Código de Processo Penal, discorrendo que a Corte de origem, ao revisar a terceira fase da dosimetria da pena do recorrente, aplicou a fração de 3/8 em razão do reconhecimento das majorantes do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo, sem, contudo, apresentação fundamentação concreta para tanto. Ao final, requer a reforma do julgado, afastando-se a valoração negativa do vetor "personalidade" na primeira fase da dosimetria, bem como atribuindo-se a fração mínima (1/3) em razão do reconhecimento das majorantes do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo, redimensionando-se a pena definitiva do recorrente (e-STJ 526-527). Acerca da valoração negativa do vetor "personalidade" na primeira fase da dosimetria, o Tribunal a quo assim fez constar (e-STJ fl. 506-507): O apenamento de partida foi fixado em 05 (cinco) anos de reclusão, valoradas negativamente a conduta social e a personalidade do agente ("Possui processos em andamento, com denúncia recebida, e condenações, demonstrando ter o réu conduta social e personalidade voltada para a prática de crimes"), o que exige reparos. Considerando a existência de 02 (duas) sentenças condenatórias transitadas em julgado por fatos posteriores (certidão de antecedentes criminais - fls. 306-309), viável a manutenção da vetorial personalidade sopesada negativamente. Em relação à conduta social, não há elementos nos autos que autorizem sua valoração negativa, o fundamento adotado pela julgadora monocrática não se prestando para tanto. Ocorre que há também, conforme certidão de antecedentes criminais, 01 (uma) sentença condenatória transitada em julgado por fato anterior, circunstância que admite o tisne da vetorial antecedentes. De modo que, inalterada a valoração negativa de dois vetores - personalidade, tisnado na sentença, e antecedentes -, mantenho a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, patamar em que permanece a provisória, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes. A análise das razões suscitadas pela origem indica desconformidade com o entendimento desta Corte. Observa-se que o Tribunal recorrido valorou negativamente a vetorial "personalidade" considerando "a existência de 02 (duas) sentenças condenatórias transitadas em julgado por fatos posteriores (certidão de antecedentes criminais - fls. 306-309)" (e-STJ fl. 506). No entanto, prevalece o entendimento nesta Corte que “nem mesmo condenações transitadas em julgado, por fatos posteriores ao delito em exame, podem ser consideradas reveladoras de má conduta social ou personalidade desajustada e servir como supedâneo a fim de justificar o afastamento da reprimenda básica do mínimo legalmente previsto em lei, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade”. (AgRg no HC n. 550.993/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 31/8/2020). A propósito, essa é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 do STJ: “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. Ademais, é pacífica a jurisprudência da 3ª Seção desta Corte (Tema Repetitivo 1077) no sentido de que "Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente". (REsp n. 1.794.854/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021). Dessa forma, inquéritos, ações penais em andamento, ou mesmo condenações criminais transitadas em julgado, não constituem fundamentação idônea para valorar negativamente a vetorial da personalidade do agente e exasperar a pena-base. Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 289, § 1º, DO CP. CRIME DE MOEDA FALSA. ANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TESES DEFENSIVAS NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. CONSTATADA A EXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. INTERVENÇÃO EXCEPCIONAL DESTA CORTE SUPERIOR PARA EVITAR ARBITRARIEDADES. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE DO AGENTE E DA CONDUTA SOCIAL. PATENTE INIDONEIDADE DOS FUNDAMENTOS. DESNECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...] 2. No decreto condenatório destacou-se que o réu, apesar de ser primário à época dos fatos, possuía, ao tempo da sentença, condenação com trânsito em julgado pela prática de fatos posteriores ao que se relaciona a estes autos. Todavia, consoante entendimento pacífico deste Superior Tribunal, estabelecido na Súmula 444/STJ, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base. Ademais, condenação transitada em julgado por fato cometido posteriormente ao apurado nestes autos também não serve para majorar a pena-base. [...] 4. Agravo regimental não desprovido (AgRg no HC 529.624/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 23/9/2019) Grifo acrescido PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL QUE NÃO COMBATEU TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICABILIDADE DA SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO. SÚMULA 444 DESTE STJ. PENA REDUZIDA. REGIME INICIAL MODIFICADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. […] 2. Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, inquéritos policiais ou ações penais em andamento ou sem certificação do trânsito em julgado, ou mesmo condenações transitadas em julgado por fatos posteriores, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. Exegese do enunciado 444 da Súmula deste STJ, verbis: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base". 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Habeas Corpus concedido de ofício. (AgRg no AREsp n. 894.405/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe de 13/6/2016) Grifo acrescido Assim, ao se considerar o consolidado entendimento de que inquéritos policiais e ações penais em andamento, bem como condenações transitadas em julgado por fatos posteriores, não podem fundamentar a valoração negativa atinente à personalidade do agente, há de se decotar da condenação do recorrente a valoração negativa da referida circunstância judicial. Prosseguindo, no que tange ao pedido de aplicação da fração mínima de 1/3 em razão das majorantes do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo, o acórdão recorrido, ao se utilizar da fração de 3/8, assim fez constar (e-STJ fl. 507): Na última etapa, ressalto que, embora reconhecida a causa de aumento pelo emprego de arma de fogo na sentença prolatada, a magistrada a quo não promoveu o devido incremento na privativa de liberdade do agente. Existente, no entanto, recurso ministerial no ponto, possível a elevação da corporal. Assim, reconhecidas duas majorantes (emprego de arma de fogo e concurso de pessoas), adequada a exasperação da carcerária em 3/8, alcançando 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, quantum em que se estabiliza. Há, contudo, divergência do que se vem entendendo neste STJ, conforme se afere dos seguintes precedentes da Quinta Turma: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. AUMENTO DA PENA NA TERCEIRA FASE. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA A APLICAÇÃO SUCESSIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Em relação ao crime de roubo, a jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta. 2. No caso, a Corte de origem olvidou-se de motivar a adoção das frações de aumento relativa ao emprego de arma de fogo e de concurso de agentes de forma cumulada, tendo se limitado a ressaltar a incidência das duas majorantes, o que não serve como justificativa para o incremento sucessivo. Nesse contexto, resta evidenciada flagrante ilegalidade na aplicação cumulativa das causas de aumento previstas no art. 157, § 2º e § 2º-A, ambos do Código Penal. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 575.891/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 24/8/2020.) Grifos acrescidos PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA BRANCA. CONCURSO DE AGENTES. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA. INCIDÊNCIA DE DUAS MAJORANTES. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. SÚMULA 443/STJ. REGIME INICIALMENTE FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. SÚMULA 440/STJ. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) V - No presente caso, verifica-se que a pena foi exasperada em 3/8 (três oitavos) considerando apenas a quantidade de majorantes. Assim, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, uma vez que o aumento foi aplicado sem que houvesse a devida fundamentação, violando o enunciado da Súmula n. 443/STJ, segundo o qual "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (precedentes). (...) Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a liminar, com fundamento nas Súmulas n. 443 e 440/STJ, reduzir a pena da paciente para 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e fixar o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena. (HC 343.248/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 11/04/2016) Grifo acrescido É certo, na linha da jurisprudência desta Corte, que o art. 68, parágrafo único, do CP, não impõe ao magistrado, no caso de concurso de majorantes previstas na parte especial, a aplicação de somente uma delas. Todavia, optando pela cumulação das causas de aumento, como é a hipótese dos autos, deverá o julgador justificar a escolha da fração imposta. A solução, portanto, deve estar alicerçada nas circunstâncias do caso sob julgamento. "Isso porque o Código Penal diz, tanto no parágrafo único do art. 68, como no § 2º do art. 157, "pode o juiz" e "aumenta-se de 1/3 até metade", indicando claramente, que a opção do magistrado há que ser fundamentada, sob pena de se transmutar a discricionariedade permitida com um inaceitável arbítrio próprio do princípio da convicção íntima" (AgRg no HC n. 425.962/RJ, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 20/3/2018, DJe de 26/3/2018). Nos termos, ainda, do disposto na Súmula 443 do STJ, "O aumento na terceira fase da aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". Conforme já observado acima, as instâncias ordinárias não indicaram, de forma concreta, as razões da adoção da fração de aumento de 3/8 na terceira fase da dosimetria da pena, mencionando tão somente a presença das majorantes do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo, o que contraria o entendimento consolidado deste Superior Tribunal. Saliento ainda que os fatos ocorreram em 27/12/2014, portanto, em data anterior à Lei 13.654/2018, que revogou o inciso I do §2º art. 157 do Código Penal e passou a prever a majorante o emprego de arma de fogo no §2º-A, inciso I, do mesmo dispositivo legal. Assim, será considerado o texto do §2º do referido dispositivo, que estipula aumento de 1/3 até a metade caso se façam presentes as causas de aumento de pena descritas nos incisos. Por fim, em relação ao corréu Taylor Rodrigues Gonçalves, constato a presença de ilegalidade flagrante, apta a justificar a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, §2º, do Código de Processo Penal. Com efeito, em que pese não figure como recorrente, verifica-se que se encontra em situação idêntica à ora examinada, já que teve sua pena majorada na terceira fase da dosimetria na fração de 3/8 sem qualquer justificativa concreta para tanto. Confira-se parte do acórdão recorrido (e-STJ fl. 508): Na última fase, reconhecidas duas majorantes (emprego de arma de fogo e concurso de pessoas), adequada a exasperação da carcerária em 3/8, alcançando 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, quantum em que se estabiliza. Assim, em atenção à jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, deve ser aplicada a fração de 1/3 em relação ao recorrente Dionatan e ao corréu Taylor. Passo, então, à nova dosimetria da pena imposta ao recorrente Dionatan e ao corréu Taylor. a) Do recorrente Dionatan Lauri Gonçalves Martins Na primeira fase da dosimetria, considerando a presença de uma circunstância judicial negativa ("antecedentes), e partindo dos parâmetros de aumento utilizados pela Corte a quo (6 meses para cada vetorial negativa), a pena-base deve ser estabelecida em 4 anos e 6 meses de reclusão. Na segunda fase da dosimetria, ausentes agravantes ou atenuantes, permanece a pena intermediária no patamar antes fixado. Na terceira fase, presentes as causas de aumento do emprego de arma de fogo e do concurso de pessoas, procede-se ao aumento da pena intermediária em 1/3, ficando a pena definitivamente fixada em 6 anos de reclusão. A pena de multa permanece em 10 dias-multa, tal como fixada pelo acórdão de origem. Diante do patamar da reprimenda acima fixada e da primariedade do agente, nos termos do artigo 33, §2º, "b", do Código Penal, permanece o regime semiaberto para o início do cumprimento de pena. a) Do corréu Taylor Rodrigues Gonçalves Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, qual seja, em 4 anos de reclusão e 10 dias-multa. Na segunda fase da dosimetria, presente a atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal. Todavia, considerando o teor da Súmula 231 do STJ, permanece a pena intermediária no patamar antes fixado. Na terceira fase, presentes as causas de aumento do emprego de arma de fogo e do concurso de pessoas, procede-se ao aumento da pena intermediária em 1/3, ficando a pena definitivamente fixada em 5 anos e 4 meses de reclusão. A pena de multa permanece em 10 dias-multa, tal como fixada pelo acórdão de origem. Diante do patamar da reprimenda acima fixada e da primariedade do agente, nos termos do artigo 33, §2º, "b", do Código Penal, permanece o regime semiaberto para o início do cumprimento de pena. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para para limitar a exasperação do concurso de majorantes previstas no art. 157, §2º, II, e §2º-A, I, do Código Penal, afastando-se a fração de 3/8, e redimensionando a pena do recorrente para 6 anos de reclusão e 10 dias-multa. Concedo, ainda, habeas corpus de ofício ao corréu Taylor Rodrigues Gonçalves, redimensionando a pena fixada para 5 anos e 4 meses de reclusão, além de 10 dias-multa. Publique-se. Intimem-se. Relator DANIELA TEIXEIRA