Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 905535/SP (2024/0127398-9)
RELATOR: MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: RAFAEL AUGUSTO BONASSIO
CORRÉU: LUCIANO APARECIDO DE MORAIS
CORRÉU: TIAGO APARECIDO CANDIDO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO O presente writ, impetrado em benefício de RAFAEL AUGUSTO BONASSIO – condenado como incurso no crime de tráfico de drogas e associação para o mesmo fim –, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Processo n. 1500474-89.2022.8.26.0594), comporta parcial acolhimento. Com efeito, busca a impetração a revisão da dosimetria da pena imposta pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da comarca de Agudos/SP (Ação Penal n. 1500474-89.2022.8.26.0594), ao argumento de ilegalidade na exasperação da pena-base com fundamento nos maus antecedentes e no reconhecimento da reincidência, pois: I) o paciente não tem reincidência específica no delito do art. 35; [...] II) Ainda, observa-se da mesma documentação referida na sentença, que o processo mais antigo – o 0007286-59.2013.8.26.0071 – já houvera sido abrangido pelo período depurador quando da sentença aqui impugnada; [...] III) o paciente tinha como antecedentes somente uma condenação como usuário (art. 28 da Lei de Drogas), [...] Em verdade, reincidência nenhuma há [...] (fls. 3/8). De fato, em que pese o writ tenha sido apresentado com o objetivo de revisar, novamente, a condenação imposta e mantida pelas instâncias ordinárias, o que é inadmissível, do atento exame dos autos observo a ocorrência de parcial constrangimento ilegal. O Magistrado singular, corroborado pelo Tribunal de origem, aumentou a pena na primeira fase, com fundamento nos maus antecedentes. No entanto, a condenação utilizada para fins dos maus antecedentes, decorre da condenação do crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (Processo n. 1500963-97.2020.8.26.0594 – fl. 14), o que vai de encontro aos precedentes desta Corte. A propósito: [...] 3. A conduta tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 é punida com advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou a curso educativo, não havendo a possibilidade de converter essas penas em privativas de liberdade em caso de descumprimento. 4. Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as condenações anteriores por contravenções penais, as quais cominam pena de prisão simples, não são aptas a gerar reincidência, tendo em vista o que dispõe o art. 63 do Código Penal, que apenas se refere a 'crimes' anteriores. Nesse contexto, a conclusão do Tribunal mineiro deve ser reputada como desproporcional ao considerar que o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 seja apto a configurar reincidência, na medida em que nem sequer é punível com pena privativa de liberdade. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é desproporcional o reconhecimento da reincidência em virtude de anterior condenação pelo delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas. [...], é adequado o afastamento dos maus antecedentes e da reincidência apoiados em duas condenações por uso de drogas e, em consequência, preenchidos os demais requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é cabível o reconhecimento do privilégio no crime de tráfico de drogas, que foi aplicado em sua fração máxima, com base na inexpressiva quantidade das drogas apreendidas (AgRg no HC n. 382.880/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 3/12/2019). [...] (AgRg no REsp n. 1.848.017/MG, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe 23/6/2020 - grifo nosso). Ademais, razão assiste à impetrante quanto à ilegalidade no reconhecimento da reincidência específica para o crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a única condenação anterior, apta a ensejar reincidência, refere-se ao crime de tráfico de drogas (Processo n. 0007286-59.2013.8.26.0071, art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 – fls. 13/14). Quanto à alegação de que o processo mais antigo – o 0007286-59.2013.8.26.0071 – já houvera sido abrangido pelo período depurador quando da sentença aqui impugnada (fl. 6), concluindo que reincidência nenhuma há, sem razão a impetração. Isso porque a extinção da pena do crime anterior (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 – fl. 13) somente se deu em 28/1/2020 (fl. 14), e os fatos ilícitos do presente writ se reportam ao mês de abril de 2022 (fl. 16), de modo que não houve a superação do período depurador de 5 anos (art. 64, I, do Código Penal). Redimensionando-se a reprimenda imposta, temos: Para o crime de associação para o tráfico de drogas, reduzida proporcionalmente a pena-base após o decote dos maus antecedentes e mantida a circunstância negativa da natureza e quantidade do entorpecente (1/6 sobre a pena mínima em abstrato), fica a reprimenda provisoriamente fixada em 3 anos e 6 meses de reclusão, e 816 dias-multa. Na segunda etapa, presentes as agravantes da reincidência genérica e do art. 62, I, do Código Penal, aumento em 1/6 a pena para cada, fixando-a em 4 anos e 8 mês de reclusão, e 1.088 dias-multa, a qual torno definitiva, em razão da ausência de outras circunstâncias legais. Para o crime de tráfico de drogas, reduzida proporcionalmente a pena-base após o decote dos maus antecedentes e mantida a circunstância negativa da natureza e quantidade do entorpecente (1/6 sobre a pena mínima em abstrato), fica a reprimenda provisoriamente fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa. Na segunda etapa, presentes as agravantes da reincidência específica e do art. 62, I, do Código Penal, além da atenuante da confissão, entendo que aquelas preponderam (art. 67 do Código Penal) e aumento proporcionalmente em 1/6, fixando-a em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, e 680 dias-multa, a qual torno definitiva, em razão da ausência de outras circunstâncias legais. Em face do exposto, concedo parcialmente a ordem impetrada para afastar a consideração negativa dos maus antecedentes e a reincidência específica do crime de associação para o tráfico (mantida a reincidência genérica quanto a este), resultando a reprimenda definitiva em 4 anos e 8 mês de reclusão, e 1.088 dias-multa, quanto à associação para o tráfico; e 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, e 680 dias-multa, quanto ao tráfico de drogas, mantidos os demais termos da condenação (Ação Penal n. 1500474-89.2022.8.26.0594, da 2ª Vara da comarca de Agudos/SP). Comunique-se com urgência. Intime-se o Ministério Público estadual. Publique-se. Relator
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR