Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2533722/SP (2023/0459977-0)
RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA
AGRAVANTE: SANTHER FABRICA DE PAPEL SANTA THEREZINHA S/A
ADVOGADOS: GILBERTO JOSE AYRES MOREIRA - SP289437
DANIEL AVILA THIERS VIEIRA - SP312970
AGRAVADO: ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: LARISSA DE ABREU D´ORSI - SP118743
CÍNTIA WATANABE - SP148965
DECISÃO Trata-se de agravo interposto pela SANTHER FÁBRICA DE PAPEL SANTA THEREZINHA S.A., em que defende a admissibilidade de recurso especial manejado contra acórdão assim ementado: Declaratória de inexistência de relação jurídica c. c. repetição de indébito. Pretensão inicial no sentido de que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integre a base de cálculo do ICMS. Perícia realizada nos autos indicando que os descontos não seriam incondicionais. Descontos condicionais que integram a base de cálculo do ICMS. Sentença de improcedência. Recurso das autoras não provido. Os embargos de declaração foram rejeitados. No apelo raro, a empresa recorrente apontou violação dos arts. 371, 479, 489 e 1.022 do CPC e 13, I, § 1º, e II, "a", da LC n. 87/1996, 24, § 1º, item 1, da Lei estadual n. 6.374/1989 e 165 do CTN Sustentou, preliminarmente, que o acórdão recorrido padece de omissão, pois não se manifestou sobre as alegações apresentadas nos embargos de declaração, referentes aos vícios de nulidade que maculam a sentença, às razões suscitadas que revelam o caráter incondicional dos descontos concedidos (bonificação e abatimento em fatura) e à interpretação equivocada do laudo pericial. Aduziu, também, a nulidade do julgado a quo, por decidir de forma contrária à prova produzida nos autos e por não observar o precedente vinculante que o julgou o REsp 1.111.156/SP. No mérito, defendeu a não incidência do ICMS sobre os descontos incondicionais concedidos aos seus clientes na forma de mercadorias dadas em bonificação e de abatimento nas faturas; destacando que: (i) o laudo pericial esclareceu que "a entrega de mercadorias em bonificação pelas recorrentes a seus clientes não está subordinada a nenhuma cláusula condicionante"; (ii) o desconto mediante abatimento na fatura previsto nos contratos de fornecimento é incondicional, pois não está vinculado a nenhum outro fator posterior, podendo ser quantificado no momento em que emitida a nota fiscal, na medida em que "é concedido de partida, isto é, já na celebração do contrato e não está condicionado a nenhum evento futuro e incerto". Por fim, afirmou que o reconhecimento do direito invocado enseja a restituição/compensação do indébito de ICMS recolhido nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança n. 1048582-65.201.8.26.0053. A Fazenda Pública do Estado de São Paulo apresentou contrarrazões, nas quais alegou a aplicação dos óbices de conhecimento estampados nas Súmulas 284 do STF e 7 do STJ e, no mérito, a manutenção do acórdão recorrido, visto que "restou demonstrado no bojo do processo que as bonificações e os descontos não eram incondicionais, mas sim condicionados a outras ações dos clientes". O Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial por entender inexistente a alegada negativa de prestação juridicional e incidente a Súmula 7 do STJ; fundamentação com a qual não concorda a agravante. Passo a decidir. Na origem, cuidam os autos de ação ordinária ajuizada pela empresa recorrente no qual impugna a exigência do ICMS sobre os descontos concedidos aos seus clientes na forma de bonificação e de abatimento em fatura, porquanto seriam incondicionais. O magistrado de primeiro grau julgou o pedido improcedente. Na sequência, o TJSP negou provimento à apelação com a seguinte motivação: Pretendem as autoras (matriz e filiais), que o valor das mercadorias dadas como bonificação a clientes não integre a base de cálculo do ICMS. Pois bem. Sem razão as demandantes, sendo de se manter a sentença, por seus próprios fundamentos, sem olvidar do art. 252 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça. Isso porque, realizada perícia contábil nos autos, assim constatou o expert, em resposta aos questionamentos das partes e conclusão, fls. 1601, 1602, 1603 e 1617/1620, com destaques nossos: [...] Veja-se, por outro lado, que o parecer do assistente técnico das acionantes não foi capaz de infirmar as isentas conclusões do perito, que, nos esclarecimentos, assim respondeu a outros questionamentos das demandantes, fls. 1930/1957 e 1982/1958, igualmente com destaque nossos: [...] Ou seja, ficou evidenciado no laudo oficial que as bonificações e os descontos não eram incondicionais, mas sim condicionados a outras ações dos clientes, sendo inaplicável, portanto, a Súmula 457 do C. STJ ao caso, como querem fazer crer as recorrentes. [...] Assim, nada mais falta a não ser manter a decisão de primeiro grau, por seus próprios fundamentos, majorando-se os honorários aos quais condenadas as autoras em primeiro grau, em 1%, com base no que dispõe o art. 85 § 11, do CPC. Por ocasião dos embargos de declaração, a Corte estadual acrescentou: Repete-se que ficou evidenciado no laudo oficial que as bonificações e os descontos não eram incondicionais, mas sim condicionados a outras ações dos clientes, sendo inaplicável, portanto, a Súmula 457 do C. STJ ao caso, como querem as recorrentes. Mais ainda, importante destacar ter o perito deixado claro: “A aplicação dos descontos está condicionada ao cumprimento de cláusulas previstas em contrato. Desta forma, somente pela emissão da nota fiscal de venda não permite ao adquirente calcular o valor do desconto a receber; mas sim, através da análise dos demais requisitos contratuais. (destaquei) Repisou ainda o auxiliar do juízo, fl. 1984: “Todos os contratos examinados e evidenciados às fls. 1651-1736 do Laudo Pericial Contábil, apresentam uma ou mais cláusulas vinculantes à concessão do desconto; como exemplos: volume de compras com a apuração de faturamento, não devoluções, entregas dos produtos, ações de marketing, eventos comemorativos do cliente e outros.” (grifei) Ou seja, deixou claro o perito que todos os contratos examinados apresentam condições para a concessão de descontos, repete-se. [...] Por fim, de se consignar que o laudo oficial, evidentemente, é a prova mais contundente produzida nos autos, não havendo outra capaz de superar as conclusões do expert, que, aliás, apresentou, em duas oportunidades, esclarecimentos acerca das dúvidas e questionamentos das partes, deixando claro que os descontos eram condicionados e não o contrário, como querem fazer crer as interessadas. Ademais, as nulidades pontadas não foram verificadas já que tiveram as ora embargantes oportunidade de produzir provas, carrear documentos, apresentar parecer de assistente técnico entre outros, não se vislumbrando ainda na sentença dissonância com os julgados desta Corte ou mesmo das Instâncias Superiores. Pois bem. Inicialmente, inexiste ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, porquanto julgamento desfavorável ao interesse da parte não se confunde com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. A esse respeito, vide: AgInt no REsp 1.949.848/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 13/12/2021, DJe 15/12/2021; AgInt no AREsp 1.901.723/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 07/12/2021, DJe 10/12/2021; AgInt no REsp 1.813.698/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 06/12/2021, DJe 09/12/2021; AgInt no AREsp 1.860.227/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/11/2021, DJe 10/12/2021. Feita essa consideração, verifica-se que, na hipótese, não há falar em negativa de prestação jurisdicional, pois a fundamentação contida no julgado a quo, elaborada a partir de exame de prova pericial, é clara ao expressar a compreensão de que as bonificações e os descontos discutidos no processo não são incondicionais para fins de afastar a incidência do ICMS, pois dependeriam de outras ações por parte do comprador. Especificamente em relação aos descontos, consignou que eles não poderiam ser quantificados imediatamente quando da emissão da nota fiscal (ocorrência do fato gerador), estando sujeitos ao cumprimento de outras obrigações pelo comprador contidas nos contratos de fornecimento identificadas pelo expert, que, segundo o trecho do laudo destacado no voto condutor dos aclaratórios, referem-se a "volume de compras com a apuração de faturamento, não devoluções, entregas dos produtos, ações de marketing, eventos comemorativos do cliente e outros". Ainda que o recorrente considere insubsistente ou incorreta a fundamentação utilizada pelo Tribunal no julgamento realizado, não há necessariamente ausência de manifestação que macule a validade do acórdão recorrido. Frise-se que eventual equívoco na compreensão das provas produzidas não caracteriza vício de integração (error in procedendo), a infirmar a validade da decisão, mas erro de julgamento (error in judicando), sendo que este é insuscetível de revisão pela via de embargos de declaração e, por conseguinte, não enseja acolhimento de recurso especial por suposta ofensa ao art. 1.022 do CPC. O Colegiado local também expressamente refutou as alegações de nulidade da sentença, registrando a regularidade e o exaurimento da fase instrutória do processo, assim como a conformidade do juízo de mérito externado no primeiro grau com a orientação do Tribunal de Apelação e das Cortes Superiores. Acresço, por oportuno, que a fundamentação empregada no acórdão recorrido substitui a então utilizada na sentença, sendo, portanto, desnecessária a postulada manifestação do tribunal local sobre a validade da decisão de primeiro grau. No que tange ao juízo de reforma, o recurso especial não merece ser mesmo conhecido. Isso porque as premissas fáticas que embasam a tese recursal - de que as mercadorias dadas em bonificação não estão sujeitas a nenhuma condição e de que os descontos na fatura também são incondicionais porque não estão relacionados com o prenchimento de condição futura, mas sim com obrigações contratuais do comprador já implementadas no momento do fato gerador (venda) e, por isso, podem ser dimensionados por ocasião da emissão da nota fiscal - não foram assim delineadas no acórdão recorrido, que, como visto, externou realidade diferente. Nesse contexto, a revisão da conclusão alcançada no acórdão recorrido realmente pressupõe o reexame de prova, o que, como cediço, é inviável no âmbito do recurso especial, ante o óbice da Súmula 7 do STJ. Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, NEGAR-LHE PROVIMENTO (art. 253, parágrafo único, II, "a" e "b, do RISTJ). Considerando a existência de prévia fixação de honorários sucumbenciais pelas instâncias de origem, majoro, em desfavor da parte recorrente, em 10% (dez por cento) o valor já arbitrado (na origem), nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal. Publique-se. Intimem-se. Relator
GURGEL DE FARIA