Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RE nos EDcl no AgInt no RMS 68977/PR (2022/0166200-9)
RELATOR: MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJ
RECORRENTE: ARCOS DOURADOS COMÉRCIO DE ALIMENTOS SA
ADVOGADOS: LUIZ FERNANDO SACHET - SC018429
CATIANI ROSSI - SC023575
EDUARDO SABINO - SC038529
DANIELA ANDRADE DOS SANTOS - SP407183
FABIANO RÉGIS ABREU JÚNIOR - SC053894
BEATRIZ BALAS TOLEDO - SP412024
RECORRIDO: ESTADO DO PARANÁ
ADVOGADOS: HELOISA BOT BORGES - PR026279
FERNANDO MERINI - PR041156
DECISÃO 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que recebeu a seguinte ementa (fl. 1.841): PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARANÁ. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTA DE 29%. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. NÃO CABIMENTO. TEMA 430/STJ. SÚMULA 266/STF. PROVIMENTO NEGADO. 1. Tem-se, na origem, mandado de segurança impetrado contra ato do Secretário da Fazenda do Estado do Paraná questionando a constitucionalidade da alíquota de 29% do ICMS sobre a energia consumida pela impetrante, em razão da patente essencialidade do serviço. 2. Conforme precedentes desta Corte, o Secretário da Fazenda Estadual não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança que trata de questões envolvendo tributos, como, no caso, o ICMS. 3. Aplicável, também, o julgamento do Tema 430/STJ em vista do óbice inserto na Súmula 266/STF. 4. Agravo interno a que se nega provimento. Os embargos de declaração opostos na sequência foram rejeitados (fls. 1875-1.876 e 1.879-1.883). A parte recorrente alega a existência de repercussão geral da matéria debatida e de contrariedade, no acórdão impugnado, aos arts. 5º, caput, e XXII, XXXV, XXXVI, LV e LXIX; e art. 93, IX, da Constituição Federal. Nesse sentido, argumenta que, a despeito da oposição de embargos de declaração, suas teses recursais não teriam sido apreciadas. Afirma que, caso seja mantido o julgado recorrido, prevalecerá o entendimento equivocado acerca da ilegitimidade passiva do Secretário da Fazenda Estadual e inadequação da via mandamental, em clara violação dos dispositivos constitucionais mencionados. Entende que o feito não poderia ter sido extinto sem julgamento de mérito em razão da indicação errônea da autoridade coatora, pois deveria ter sido intimada para sanar tal vício. Argumenta que o preenchimento dos requisitos legais para processamento do mandado de segurança teria sido reconhecido pelo relator na origem, quando do recebimento da petição inicial, na forma prevista no art. 10 da Lei n. 12.016/2009. Pondera que, em caso de manutenção da extinção do writ, perderá o direito de reaver os valores indevidamente recolhidos a título de ICMS nos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação, bem como os realizados durante a tramitação da demanda, o que lhe causaria grandes prejuízos financeiros. Considera que seria possível a impetração de mandado de segurança preventivo para que seja resguardada de eventuais penalidades e medidas restritivas determinadas pela autoridade coatora pelo não pagamento integral das faturas de energia elétrica. Salienta que o acórdão recorrido não teria considerado que a declaração de inconstitucionalidade não constituiria o pedido principal do writ, mas causa de pedir apresentada para fundamentar a concessão da ordem mandamental para que a autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento. Requer, assim, a admissão e o provimento do recurso extraordinário. É o relatório. 2. Quanto à questão da adequada fundamentação das decisões judiciais, a Suprema Corte, ao apreciar o Tema n. 339, sob o regime da repercussão geral, firmou a seguinte tese vinculante: O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. Por isso, para que um acórdão ou decisão seja considerado fundamentado, conforme definido pelo STF, não é necessária a apreciação de todas as alegações feitas pelas partes, desde que haja motivação considerada suficiente para a solução da controvérsia. Nesse contexto, a caracterização de ofensa ao art. 93, IX, da CF não está relacionada ao acerto atribuído ao julgado, ainda que a parte recorrente considere sucinta ou incompleta a análise das alegações recursais. No caso dos autos, foram apresentados, de forma satisfatória, os fundamentos da conclusão do acórdão recorrido, como se observa do seguinte trecho do referido julgado (fls. 1.844-1.846): Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado contra ato do Secretário da Fazenda do Estado do Paraná no qual se questiona a constitucionalidade da alíquota de 29% do ICMS sobre a energia consumida pela impetrante, em razão da patente essencialidade do serviço. A parte agravante insiste nos mesmos argumentos já analisados na decisão recorrida. Não obstante, a pretensão mandamental e a legislação estadual, não há como reconhecer a legitimidade do Secretário da Fazenda para figurar como autoridade coatora, mormente porque esta Corte Superior tem entendimento pacífico sobre a sua ilegitimidade. Acerca da constitucionalidade da seletividade do ICMS incidente sobre a energia elétrica, o tema não é passível de questionamento por mandado de segurança conforme exposto na decisão recorrida, com fundamento no entendimento também pacificado do Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do Tema 430 (REsp 1.119.872), em vista do óbice inserto na Súmula 266/STF, que dispõe: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese". Portanto, demonstrado que houve prestação jurisdicional compatível com a tese fixada pelo STF no Tema n. 339 sob o regime da repercussão geral, é inviável o prosseguimento do recurso extraordinário, que deve ter o seguimento negado. 3. Quanto à discussão sobre o cabimento do mandado de segurança, observados os específicos pressupostos legais da referida ação mandamental, o Supremo Tribunal Federal fixou no Tema n. 318 da repercussão geral o seguinte entendimento: A questão do preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do mandado de segurança tem natureza infraconstitucional e a ela são atribuídos os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 13/3/2009. O precedente em que adotada a conclusão em referência foi assim ementado: Requisitos de admissibilidade. Mandado de segurança. Revisão. Recurso Extraordinário. Não cabimento. Matéria infraconstitucional. Inexistência de repercussão geral. (AI n. 800.074-RG, relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 14/10/2010, DJe de 6/12/2010.) No caso dos autos, do teor do acórdão impugnado, já transcrito, verifica-se que o Órgão originário concluiu pela ausência de pressupostos de cabimento do mandado de segurança. Portanto, não houve apreciação do mérito da causa, motivo pelo qual qualquer discussão veiculada no recurso extraordinário exigiria a superação da conclusão acerca do não cabimento da ação mandamental, o que faz incidir o entendimento fixado no mencionado Tema n. 318, no qual o Supremo Tribunal Federal já concluiu, como demonstrado, pela ausência de repercussão geral. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO COM AGRAVO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO PAGO A MAIOR. INADEQUAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA COM EFEITOS PRETÉRITOS. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. APLICAÇÃO DO TEMA 318. QUESTÃO DE FUNDO NÃO JULGADO EM RAZÃO DE QUESTÃO PRELIMINAR. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. In casu, para divergir do entendimento perfilhado pelo juízo recorrido, quanto a não admissibilidade do mandado, seria necessário o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, providência inviável em sede de apelo extremo, em virtude da ausência de ofensa direta à Constituição Federal. 2. A controvérsia relativa ao cabimento de mandado de segurança já foi reconhecida como matéria infraconstitucional e cinge-se ao Tema 318 da sistemática da repercussão geral. 3. Inviável a análise da questão de fundo alegada nas peças recursais em razão do reconhecimento de questão preliminar ao mérito. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE n. 1.361.722-AgR, relator Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 19/8/2022.) AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NÃO COMPROVAÇÃO. TEMA 318 DA REPERCUSSÃO GERAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Nas questões envolvendo o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do mandado de segurança deve ser observado o entendimento do Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 584.608 – Tema 318 –, no qual se decidiu pela ausência de repercussão geral da matéria (infraconstitucionalidade). 2. O recurso extraordinário interposto deve observar as prescrições legais, sendo imprescindível que a matéria tenha sido prequestionada perante o tribunal a quo, ainda que mediante a oposição de embargos de declaração, nos termos dos enunciados 282 e 356 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Precedentes: ARE 1.235.044-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 11/9/2020; ARE 1.164.481-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 05/08/2020; e ARE 1.261.773-ED-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 14/7/2020. 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE n. 1.305.585-AgR, relator Ministro Luiz Fux (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 29/3/2021, DJe de 28/4/2021.) 4. Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil, de aplicação obrigatória no juízo prévio de viabilidade recursal, nego seguimento ao recurso extraordinário. Vale registrar não ser cabível agravo em recurso extraordinário (previsto no art. 1.042 do CPC) contra decisões que negam seguimento a recurso extraordinário, conforme o § 2º do art. 1.030 do CPC. Publique-se. Intimem-se. Vice-Presidente
LUIS FELIPE SALOMÃO