Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 957413/SP (2024/0412965-3)
RELATOR: MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
LUIS GUSTAVO FONTANETTI ALVES DA SILVA - DEFENSOR PÚBLICO - SP237115
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: EDER VICENTE RODRIGUES
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Eder Vicente Rodrigues, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos da Apelação Criminal n. 1500184-91.2024.8.26.0598. Consta do processo que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, à pena privativa de liberdade de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 8 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 157, § 2º, VII, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal (fls. 275/278). A defesa interpôs recurso de apelação, tendo a Corte de origem negado provimento ao apelo (fls. 18/29). Neste writ, requer a defesa a absolvição do paciente em razão da teoria da perda de uma chance probatória, nos termos do art. 386, inciso VI e VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requer (a) seja reduzido o quantum de exasperação da pena base de 1/2 para 1/6; (b) seja desconsiderado duas condenações como maus antecedentes muito antigas; (c) haja o reconhecimento da confissão extrajudicial, (d) haja a compensação da atenuante da confissão com agravante de reincidência e, (e) seja fixado o regime semiaberto para o cumprimento da reprimenda (fl. 4). O pedido liminar foi indeferido (fls. 389/390). Foram prestadas informações às fls. 399/421. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ, mas com a concessão da ordem de ofício para reconhecer a atenuante da confissão espontânea e compensá-la com a agravante da reincidência (fls. 423/433). É o relatório. O presente writ é substitutivo de recurso próprio, e é certo que o habeas corpus tem suas hipóteses de cabimento restritas e não deve ser utilizado a fim de provocar a discussão de temas afetos a recurso de apelação criminal, a recurso especial, a agravo em execução e a recurso em sentido estrito. Não obstante, verifico que, no caso em tela, eventual concessão da ordem influenciará diretamente no status libertatis do paciente, de maneira que passo à análise do mérito. Inicialmente, alega a defesa que houve a perda de uma chance probatória porque não foram apresentadas as imagens das câmeras de vigilância do estabelecimento roubado, pois já expiradas, sendo que a autoria teria sido comprovada apenas pelo relato exclusivo da vítima. A esse respeito, disse o ato coator (fls. 24/25): Em atenção aos questionamentos recursais, cumpre destacar que, embora não tenha sido possível a juntada das imagens das câmaras do estabelecimento para confirmar que seja o réu a pessoa que tentou roubar os produtos, munido de uma faca, este elemento de prova não foi indispensável para a condenação, uma vez que a vítima reconheceu o increpado, com absoluta certeza, como sendo o autor do delito, bem como o depoimento do policial militar responsável pela prisão em flagrante, confirmando a localização da faca junto com o acusado e a admissão dele quanto à tentativa do roubo. Não bastasse, a versão defensiva é absolutamente inverossímil, uma vez que o apelante, embora tenha alterado sua versão dada em solo policial, admitiu que estava na posse da faca e no local dos fatos, roborando, assim, a versão da ofendida. Da leitura do acórdão atacado verifica-se que, ao contrário do apontado pela defesa, a prova da autoria não decorreu tão somente do relato da vítima, mas, sim, foi baseada em diversos elementos e provas robustas. Consta do ato coator que a vítima, imediatamente após o fato, descreveu o réu aos policiais, que o localizaram e o abordaram, tendo encontrado com ele a faca utilizada no crime, além de ele ter confessado a autoria delitiva naquele momento aos policiais, bem como em Delegacia, sendo, portanto, descabida a tese defensiva. Dessa forma, demonstrada fundamentadamente pelas instâncias a quo a autoria delitiva, rever tal conclusão reclamaria ampla incursão no acervo fático-probatório, inviável nesta via. Assim, diante de tal conjuntura fático-processual, não há como acolher o pleito absolutório. Quanto à dosimetria da pena, inicia a defesa alegando que deve ser afastada a valoração de dois antecedentes (referentes aos processos: Proc. 0012134- 02.2005.8.26.0320 – fls. 204/205; e Proc. 0012761-06.2005.8.26.0320 – fls. 205/206) – (fl. 9) considerados na primeira fase, em razão do tempo transcorrido. Quanto ao tema, assim fundamentou o Tribunal de origem (fls. 26/27 – grifo nosso): Na primeira etapa, em razão dos maus antecedentes (Processos nº. 0007727-55.2015.8.26.0302, 0010018-38.2009.8.26.0302, 3003166-05.2013.8.26.0302, 0012134-02.2005.8.26.0320, 0012761-06.2005.8.26.0320, 0016980-86.2010.8.26.0320 págs. 200/206), a basilar foi fixada 1/2 acima do mínimo legal. Em que pese o inconformismo defensivo, perfeitamente cabível a valoração dos maus antecedentes quanto às condenações dos autos nº 0012134-02.2005.8.26.0320 e 0012761-06.2005.8.26.0320. Consoante Tema nº. 150 do Supremo Tribunal Federal: “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal.". “In casu”, as condenações definitivas valoradas, embora sejam antigas, é referente à crime contra o patrimônio, sendo de total relevância para a prevenção e repressão do delito, portanto, de rigor tal valoração. Constato que o acórdão ora combatido se encontra em consonância com o entendimento desta Corte, firmado no sentido de que, mesmo se decorrido o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento ou a extinção da reprimenda e a infração posterior, a condenação definitiva, embora não possa prevalecer para fins de reincidência, pode ser sopesada a título de maus antecedentes (AgRg no HC n. 886.149/DF, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 19/6/2024). Além disso, de acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, apenas as condenações pretéritas cuja extinção da pena tenha ocorrido há mais de 10 anos da prática do delito superveniente não podem ser utilizadas para fins de valoração negativa dos maus antecedentes (AgRg no HC n. 886.008/CE, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 27/6/2024). Como visto, o termo a quo para verificar se há um lapso de tempo muito extenso entre o cometimento dos crimes, a justificar a desconsideração dos maus antecedentes, é a data da extinção da pena. Na hipótese, tal tese não foi foi apreciada pelo Tribunal a quo, de modo que não pode ser conhecida originariamente pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância. A propósito: AgRg no HC n. 866.974/SP, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 21/12/2023; e AgRg no HC n. 862.828/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13/3/2024. Somado a isso, a impetrante não logrou demonstrar qual a data da extinção da pena, não sendo, portanto, possível aferir se já ultrapassado período de tempo superior a 10 anos. Ora, como cediço, para o conhecimento do habeas corpus, exige-se prova pré-constituída do alegado, o que não ocorreu no ponto. Portanto, descabido o acolhimento do pleito de afastamento de dois processos anteriores como maus antecedentes. Noutro giro, alega a defesa que o quantum de 1/2 aumentado na primeira fase é exacerbado, uma vez que foi considerada negativa apenas uma circunstância judicial, sendo devida a redução da majoração para 1/6. Todavia, embora tenha havido a negativação da circunstância dos antecedentes, foram consideradas seis condenações anteriores para tal desvalor, o que, portanto, legitima o aumento em patamar maior, conforme feito pelo sentenciante. Importante lembrar que, conforme já reconhecido por esta Corte Superior, a lei não impõe a observância de qualquer critério matemático para quantificá-lo. Ou seja, não houve definição de frações ideais para quantificar o aumento de cada circunstância judicial negativa. Logo, não há falar em critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) – (AgRg no HC n. 603.620/MS, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 9/10/2020). E, no presente caso, inexiste ilegalidade na pena-base aplicada, devendo ser mantida a reprimenda. Noutro giro, assiste razão à defesa acerca da necessidade de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Com efeito, nos termos da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para motivar a sua condenação (AgRg no AgRg no REsp n. 2.069.845/MG, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe 18/3/2024). Assim, reconhecida a confissão extrajudicial feita pelo réu, impõe-se a aplicação da respectiva atenuante. Todavia, descabido o pleito de compensação integral, pois o aumento em patamar superior decorre da multirreincidência e não do fato de ser ela específica. Por fim, pugna a defesa seja fixado o regime semiaberto como inicial para cumprimento da pena, ao argumento de que é cabível a aplicação do regime intermediário ao réu reincidente condenado a pena inferior a 4 anos de reclusão. Todavia, o regime fechado foi mantido pela Corte de origem justamente em razão do reconhecimento dos maus antecedentes e da reincidência (fl. 27), o que encontra consonância na jurisprudência consolidada desta Corte (AgRg no HC n. 722.608/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe 8/4/2022). Também no mesmo sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA BÁSICA. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTO IDÔNEO E AUMENTO PROPORCIONAL. PREVALÊNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA SOBRE ATENUANTE DA CONFISSÃO. EXISTÊNCIA DE MAIS DE UMA CONDENAÇÃO. CAUSA DE AUMENTO POR ENVOLVIMENTO DE MENOR. APLICAÇÃO. REGIME PRISIONAL. INICIAL FECHADO. RÉU REINCIDENTE E PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não há ilegalidade na majoração da pena básica em 1/6, tendo como fundamento os maus antecedentes do réu (duas condenações definitivas), consoante autoriza o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 - notadamente quando tal circunstância é elencada legalmente como preponderante. 2. A dupla reincidência do agente autoriza o aumento da pena, na segunda fase da dosimetria, considerando-se a preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea, conforme reiterada jurisprudência desta Corte. 3. Inexiste bis in idem, se foram utilizados processos distintos (ao todo quatro - conforme bem esclarecido e numerado no acórdão impugnado) para elevar a pena-base e configurar a reincidência. 4. Concluído pelas instâncias ordinárias, com amparo nas provas colhidas dos autos, que a prática delitiva envolveu adolescente, a alteração desse entendimento - a fim de afastar a incidência da causa de aumento do art. 40 VI, da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. 5. A reincidência do réu e os maus antecedentes aferidos como circunstâncias judiciais são suficientes para estabelecer o regime mais grave, qual seja, o inicial fechado para o cumprimento da pena reclusiva, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 924.839/S P, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 6/9/2024). Com essas considerações e obedecidas as diretrizes fixadas pelas instâncias ordinárias, não modificadas, passo ao redimensionamento da pena do paciente. Na primeira fase, mantenho a pena-base aplicada, de 6 anos de reclusão e 15 dias-multa. Na segunda fase, foi aumentada a pena em 1/4 pelo Juízo sentenciante, diante da multirreincidência. Aplicando a atenuante da confissão espontânea reconhecida nesta decisão, fixo a reprimenda, nesta etapa intermediária, em 6 anos e 3 meses de reclusão, e 15 dias-multa. Na terceira fase, presente a causa de aumento reconhecida na sentença e não debatida neste writ, mantenho o acréscimo de 1/3, passando a pena ao patamar de 8 anos e 4 meses de reclusão, e 20 dias-multa. Aplicando, ainda, a causa de diminuição de pena, no patamar de 2/3 reconhecido na sentença, fixo a pena privativa de liberdade em definitivo do paciente em 2 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, e pagamento de 7 dias-multa. Considerando que permanecem os maus antecedentes e a reincidência, mantenho o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Ante o exposto, conheço parcialmente do habeas corpus e, nessa extensão, concedo parcialmente a ordem tão somente para aplicar a atenuante da confissão espontânea e, em consequência, proceder ao redimensionamento da dosimetria da pena, nos moldes acima expostos. Intime-se o Ministério Público estadual. Publique-se. Relator
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR