Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2834730/BA (2025/0006697-0)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
AGRAVANTE: LUIS ANTONIO SANTOS POSSIDONIO
ADVOGADO: LEANDRO CERQUEIRA ROCHEDO - BA027472
AGRAVANTE: DERNIVAL SOUZA DA SILVA
ADVOGADO: LEANDRO CERQUEIRA ROCHEDO - BA027472
AGRAVANTE: LUCAS GUIMARAES DOS SANTOS
ADVOGADO: LEANDRO CERQUEIRA ROCHEDO - BA027472
AGRAVANTE: WILLIAN WALLAS ALVES DOS SANTOS
ADVOGADO: LEANDRO CERQUEIRA ROCHEDO - BA027472
AGRAVANTE: FERNANDO SILVA DO NASCIMENTO
ADVOGADO: LEANDRO CERQUEIRA ROCHEDO - BA027472
AGRAVANTE: ANA VALERIA DE JESUS TRINDADE
ADVOGADO: LEANDRO CERQUEIRA ROCHEDO - BA027472
AGRAVANTE: YAN FELICIANO SANTANA RAMOS
ADVOGADO: LEANDRO CERQUEIRA ROCHEDO - BA027472
AGRAVANTE: DIEGO SILVA DOS SANTOS
AGRAVANTE: EDSON FONSECA TAVARES
AGRAVANTE: EDILSON DOS SANTOS
AGRAVANTE: LUCAS CONCEICAO MIRANDA
ADVOGADOS: REBECA MATOS GONÇALVES FERNANDES DOS SANTOS - BA036226
LORENA GARCIA BARBUDA CORREIA - BA034610
AGRAVANTE: FABIO SANTOS POSSIDONIO
ADVOGADO: WILIBRANDO BRUNO ALBUQUERQUE DE ARAÚJO - DF066470
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
CORRÉU: EMERSON PEREIRA DOS SANTOS
CORRÉU: DIEGO SILVA SOUZA
CORRÉU: MANOALDO FALCAO COSTA JUNIOR
CORRÉU: HENRIQUE RUAN PEREIRA DO NASCIMENTO
CORRÉU: GILDASIO REIS DOS SANTOS
CORRÉU: BEATRIZ MOREIRA SANTOS
CORRÉU: MARCELO MATIAS DE JESUS SANTOS
CORRÉU: EDILON GARCIA DOS SANTOS
CORRÉU: GENILDO SOUZA DOS SANTOS
CORRÉU: JOSE RONALDO ROCHA REIS
CORRÉU: ROBERT MENDES DE JESUS
CORRÉU: WILSON CELESTINO NASCIMENTO JUNIOR
CORRÉU: DANILO DE SOUZA GOES
CORRÉU: EDINELHA PRIMA DA FONSECA
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por FABIO SANTOS POSSIDONIO, contra decisão que negou seguimento ao recurso especial interposto, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Segundo consta dos autos, o ora agravante e os corréus foram condenados pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006), associação para o tráfico (art. 35 da mesma lei) e organização criminosa (art. 2º da Lei n. 12.850/2013), sendo-lhes imposta pena privativa de liberdade, em regime fechado. A defesa interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia negou provimento (e-STJ fls. 8.174/9.204). Em seguida, os recorrentes opuseram embargos de declaração, que foram rejeitados. Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 10.006/10.031), a defesa aponta violação aos arts. 157, caput e §1º, 386, inciso II, do Código de Processo Penal; art. 1º, caput e parágrafo único da Lei n. 9.296/1996, ao art. 2º da Lei n. 12.850/2013, ao art. 2º da Lei n. 12.850/2013, aos art. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 e ao art. 59 do Código Penal. Afirma que "o Tribunal a quo, ao manter a condenação dos recorrentes, especialmente de Fábio Possidônio, valeu-se de presunção quanto a existência de associação estável e permanente entre os recorrentes e os demais corréus apontados como integrantes de organização criminosa para a prática de crimes que não foram apontados na denúncia" (e-STJ fl. 10.011), não havendo provas válidas capazes de justificar a condenação. Sustentando que as provas utilizadas para embasar a condenação foram obtidas a partir de interceptações telefônicas ilegais, originadas do acesso indevido à agenda telefônica de um dos investigados sem autorização judicial, sendo, portanto, contaminadas pela nulidade. Aduz, ainda, violação da cadeia de custódia das provas, em razão da ausência de perícia técnica no celular apreendido, impossibilitando a verificação da autenticidade das informações extraídas. Alega que a condenação pelo delito de tráfico e de associação para o tráfico de drogas ocorreu sem a demonstração efetiva dos requisitos da estabilidade e da permanência, destacando que não houve apreensão de drogas com o ora recorrente. Indica a ausência de provas referentes aos elementos utilizados para a majoração das penas do recorrente. Apresentadas contrarrazões, o TJBA inadmitiu o recurso especial, dando ensejo ao presente agravo (e-STJ fls. 10.521/10.538). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do agravo. É o relatório. Decido. O agravo é cabível, tempestivo e foram devidamente impugnados os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual conheço do recurso. De início, no que tange à aventada nulidade das provas ao argumento de que seriam derivadas de acesso indevido à agenda telefônica de um dos investigados, a Corte local destacou que "os policiais verificaram apenas a agenda telefônica de Diego Liberato, de sorte que não foram visualizadas mensagens, conversas, fotos e demais dados contidos no aparelho celular", concluindo pela ausência de nulidade ao fundamento de que, embora o texto constitucional prestigie os direitos fundamentais à intimidade e à privacidade, a agenda telefônica, especificamente, não goza dessa proteção. Deste modo, o aresto recorrido não destoa da orientação jurisprudencial desta Corte Superior acerca da matéria, consoante depreende-se dos seguintes julgados: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. ACESSO À AGENDA DO TELEFONE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 2. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 3. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É "lícita a prova obtida pela autoridade policial, sem autorização judicial, mediante acesso a registro telefônico ou a agenda de contatos de celular apreendido ato contínuo no local do crime atribuído ao acusado, não configurando esse acesso ofensa ao sigilo das comunicações à intimidade ou a privacidade do indivíduo (CF, art. 5º, X e XII). (STF, Plenário, ARE 1.042.075, decisão de 30/10/2020 - Repercussão Geral)" (AgRg no REsp n. 2.013.255/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023). 2. É "vedada a apreciação per saltum da pretensão defensiva, sob pena de supressão de instância, uma vez que compete ao Superior Tribunal de Justiça, na via processual do habeas corpus, apreciar ato de um dos Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais de Justiça estaduais (art. 105, inciso II, alínea a, da Constituição da República)" (EDcl no HC 609.741/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 29/9/2020). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 914.402/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1º, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 9.296/1996; 3º, V, DA LEI N. 9.472/1997; 7º, I, II E III, DA LEI N. 12.965/2014 E 157, CAPUT, DO CPP. TESE DE NULIDADE. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PROVAS OBTIDAS NO APARELHO CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ACESSO A REGISTRO TELEFÔNICO/AGENDA DE CONTATOS EM ATO CONTÍNUO NO LOCAL DO CRIME ATRIBUÍDO AO AGRAVANTE. OUTROS ELEMENTOS AUTÔNOMOS. APREENSÃO DA DROGA E PROVA TESTEMUNHAL. FONTES INDEPENDENTES. SUFICIÊNCIA. 1. O Tribunal de origem, ao se manifestar sobre à alegação de nulidade exposta pelo agravante, apontou que o mencionado aparelho celular, até pelas circunstâncias de sua apreensão, era utilizado na prática delitiva e, como tal, não tem seu sigilo protegido por lei, ao menos que se conceba que a proteção a dados se dê com fins à ocultação de crimes. [...], a coleta de dados tão apenas corroborou a natureza e utilização do bem apreendido. Acentua-se, ainda, mesmo porque se trata de matéria em discussão no Excelso Pretório, que na hipótese de chegar ao conhecimento da autoridade policial a prática de crime de ação penal pública, lícita é a apreensão de objetos necessários à prova da infração penal, não se tratando a hipótese de afronta ao inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, mormente porque não se verificou, no caso, de "comunicação telefônica". [...], os dados armazenados no aparelho de telefone celular constituem registros hábeis a investigação, independentemente de autorização judicial (fl. 791). 2. Não se divide a presença de nulidade, porquanto para a jurisprudência desta Corte Superior, é lícita a prova obtida pela autoridade policial, sem autorização judicial, mediante acesso a registro telefônico ou a agenda de contatos de celular apreendido ato contínuo no local do crime atribuído ao acusado, não configurando esse acesso ofensa ao sigilo das comunicações à intimidade ou a privacidade do indivíduo (CF, art. 5º, X e XII). (STF, Plenário, ARE 1.042.075, decisão de 30/10/2020 - Repercussão Geral) [...]. Fora dessa hipótese (celular apreendido ato contínuo no local do crime), a jurisprudência das Turmas que compõem a Terceira Seção firmou-se no sentido de considerar ilícita a devassa de dados e das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido sem prévia autorização judicial. Precedentes (AgRg no HC n. 705.349/MG, Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, DJe 20/5/2022). 3. Diferente do quanto arguido pelo agravante, pela leitura da sentença (fls. 475/482), verifica-se que existem provas válidas e independentes ao referido laudo pericial. Com efeito, é disposto que a narcotraficância dos acusados foi evidenciada por vários e significativos elementos informativos e probatórios, arrolados a seguir: a) os policiais militares disseram que existem informações de que Henrique praticava o tráfico de drogas; b) o próprio réu LUCAS, extrajudicialmente (fls. 16), disse que pegava drogas com o acusado HENRIQUE para revender e que no dia dos fatos recebeu um telefonema de Rodrigo, tendo com ele combinado o local onde seria feita a entrega da droga, sendo que antes teria procurado o réu HENRIQUE que lhe forneceu o eppendorf contendo cocaína para vender a Rodrigo; c) as circunstâncias do flagrante dos acusados, quando o réu LUCAS, após sair da casa do acusado HENRIQUE, iria vender um eppendorf contendo cocaína ao usuário Rodrigo; d) a forma, a quantidade e a diversidade dos entorpecentes (maconha e cocaína, conforme laudo de constatação provisória de folhas 138/143 e laudo de exame químico-toxicológico de folhas 242/243); e) os firmes e harmônicos depoimentos dos policiais militares, tanto na fase investigativa como em Juízo, os quais corroboraram a narrativa descrita na inicial acusatória no sentido que os réus traficavam drogas (fls. 484/485). 4. O reconhecimento da ilicitude da visualização de conversas de WhatsApp, sem prévia autorização judicial, não impede a manutenção da condenação quando se verifica que as instâncias ordinárias encontraram outros elementos que comprovam a materialidade e autoria do crime, sem qualquer indicação de terem as autoridades chegado a eles como decorrência da prova reconhecida como ilícita (AgRg no HC n. 694.410/RS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 10/5/2022). 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 2.013.255/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023.) RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. USO DE DADOS CONTIDOS NA AGENDA TELEFÔNCIA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. VALIDADE. SITUAÇÃO NÃO ALBERGADA PELO SIGILO TELEFÔNICO OU TELEMÁTICO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A Corte de origem reconheceu a nulidade da prova obtida, haja vista que os policiais militares acessaram a agenda de contatos telefônicos existentes no celular de um dos réus. 2. "O aparelho celular configura-se, concomitantemente, como um objeto capaz de assegurar a portabilidade de registros e informações de conteúdo pessoal e receptáculo de tecnologias de informação (especialmente aplicativos), que faz o papel de concector entre o usuário e múltiplos veículos de informação e facilitadores" (Revista Brasileira de Ciências Criminais 2019 - RBCrim nº 156, de autoria do Doutor Ricardo Jacobsen Gloeckner e da Mestre Daniela Dora Eilberg, pág. 359). 3. O inciso XII do art. 5º da Constituição veda o acesso a dados decorrentes de interceptação telefônica ou telemática, ainda que armazenados no aparelho celular, sem a correspondente autorização judicial. 4. No caso, como autorizado pelo Código de Processo Penal - CPP foi apreendido o telefone celular de um acusado e analisados os dados constantes da sua agenda telefônica, a qual não tem a garantia de proteção do sigilo telefônico ou de dados telemáticos, pois a agenda é uma das facilidades oferecidas pelos modernos aparelhos de smartphones a seus usuários. 5. Assim, deve ser reconhecida como válida a prova produzida com o acesso à agenda telefônica do recorrido, com o restabelecimento da sentença condenatória, determinando-se que a Corte a quo continue a apreciar a apelação. 6. Recurso especial provido. (REsp n. 1.782.386/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.) Ademais, de interesse frisar que segundo a Teoria do Encontro Fortuito de Provas (princípio da serendipidade), admitida pela jurisprudência desta Corte, independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de investigação de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado, desde que não haja desvio de finalidade na execução das diligências das quais se originaram os elementos probatórios. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS (SERENDIPIDADE). INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. PRORROGAÇÕES. VALIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. PENA-BASE. CONDENAÇÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBLIDADE DE AUMENTO DA REPRIMENDA. SÚMULA 444/STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA REDUZIR AS PENAS DE RECLUSÃO E DE MULTA IMPOSTAS AO PACIENTE. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Configurada a hipótese de encontro fortuito de provas, decorrente de medida de interceptação telefônica judicialmente autorizada, não há irregularidade na investigação levada a efeito para identificar novas pessoas acidentalmente reveladas pela prova ou investigar novos delitos revelados. Precedentes. 3. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, a prorrogação das interceptações telefônicas não está limitada a apenas um novo período de 15 dias, podendo ser efetivada sucessivas vezes, diante das particularidades do caso, desde que fundamentada a decisão. 4. Também é o entendimento desta Corte que "reconhecer a ausência, ou não, de elementos de autoria e materialidade delitiva acarreta, inevitavelmente, aprofundado reexame do conjunto fático-probatório, sendo impróprio na via do habeas corpus" (RHC n. 119.441/CE, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 07/11/2019, DJe 03/12/2019). 5. A pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base." (HC 542.909/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020) 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir as penas aplicadas ao paciente (reclusiva e multa), mantendo os demais termos do acórdão. (HC n. 537.555/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/2/2021, DJe de 11/2/2021.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. OPERAÇÃO ENIGMA. TRÁFICO DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. TEMAS JÁ ENFRENTADOS EM HABEAS CORPUS CONEXO. PREJUDICIALIDADE. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. SÚMULA 7/STJ. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA APÓS DENÚNCIA ANÔNIMA. VALIDADE, QUANDO CONFIRMADA POR DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. DECISÕES DE DEFERIMENTO E PRORROGAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO E DA CAPTAÇÃO AMBIENTAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. PRÉVIA DISCRIMINAÇÃO E INDIVIDUALIZAÇÃO DOS OBJETOS A SEREM APREENDIDOS. DESNECESSIDADE. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ART. 385 DO CPP. RECEPÇÃO PELA CR/1988. REFORMATIO IN PEJUS NÃO CONFIGURADA. SENTENÇA E ACÓRDÃO BEM MOTIVADOS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PRETENDIDA INCIDÊNCIA DE ATENUANTES. SÚMULA 231/STJ. MAJORANTE DO ART. 2º, § 2º, DA LEI 12.850/2013. QUANTIDADE E NATUREZA DAS ARMAS. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. PENA DE MULTA PROPORCIONAL À PRIVATIVA DE LIBERDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ficam prejudicados os argumentos recursais já enfrentados e rejeitados por esta Quinta Turma no julgamento do HC 493.104/PR. 2. Constatada na origem a internacionalidade do tráfico de drogas e a conexão dos atos do réu com aqueles investigados na Operação Enigma, a Súmula 7/STJ repele a tese de incompetência da Justiça Federal. 3. São válidas a abertura de inquérito e a interceptação telefônica deferida após denúncia anônima, quando realizadas pela autoridade policial diligências investigativas prévias para apurar a veracidade das informações recebidas. 4. As decisões que deferiram e prorrogaram a interceptação telefônica e a captação ambiental encontram-se devidamente fundamentadas. 5. Não há imposição legal de um número máximo de prorrogações da interceptação, que pode ser motivadamente renovada pelo magistrado. 6. A captação de conversa do agravante com corréu alvo da escuta ambiental, revelando sua participação no esquema criminoso, configura encontro fortuito de provas. Incidência do princípio da serendipidade. 7. O mandado de busca e apreensão não precisa individualizar quais objetos serão apreendidos na medida, até por ser impossível ao juiz conhecê-los de antemão. 8. Eventual descumprimento do princípio da identidade física do juiz não acarreta automaticamente a declaração de nulidade de atos processuais, pois tal medida exige a demonstração concreta de prejuízo à defesa 9. O art. 385 do CPP foi recepcionado pela Constituição da República. Precedentes do STF e do STJ. 10. Detectada pelo TRF deficiência de fundamentação no capítulo da sentença relativo ao perdimento de bens, conforme suscitado pela defesa em apelação, não configura reformatio in pejus - mas simples provimento parcial da apelação - a anulação da decisão singular no ponto, para que outra seja proferida. 11. As instâncias ordinárias concluíram, com profunda análise do vasto acervo probatório dos autos, que o agravante integrou a organização criminosa. Aplicação da Súmula 7/STJ. 12. A Súmula 231/STJ permanece plenamente aplicável, segundo a jurisprudência deste Tribunal Superior. 13. Reconhecer que a participação do réu seria de menor importância esbarra na Súmula 7/STJ. 14. A quantidade e natureza das armas de fogo serve como parâmetro para modular a majorante do art. 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/2013. 15. A pena de multa seguiu rigorosamente o critério de fixação da pena reclusiva, com ela guardando proporcionalidade. 16. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.957.639/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022.) HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. NULIDADES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ART. 621 DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. 1. A condenação do réu, após o trânsito em julgado, já foi submetida a nova avaliação pela Corte de origem, ocasião em que não se identificou nenhuma das hipóteses que poderiam autorizar a revisão do que decidido pelas instâncias ordinárias: a) sentença condenatória contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; b) sentença condenatória fundada em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; c) descoberta, após a sentença, de novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena (art. 621 do Código de Processo Penal). 2. Descobertos fortuitamente, durante o monitoramento judicialmente autorizado, novos fatos criminosos, com a consequente identificação de pessoas inicialmente não relacionadas no pedido da medida probatória - tais como o ora paciente -, mas que possuem estreita ligação com o objeto da investigação, é válida a interceptação telefônica como meio de prova. 3. As provas resultantes de uma interceptação judicialmente autorizada não podem ser interpretadas como ilegais ou inconstitucionais simplesmente porque o objeto da interceptação não era o fato posteriormente descoberto, até porque seria impensável, em autêntico nonsense jurídico, entender como nula toda prova obtida ao acaso. 4. O paciente foi notificado pessoalmente para apresentar defesa prévia e, ainda, foi patrocinado por advogada constituída no decorrer de toda a instrução, inclusive em sede de apelação, havendo comparecido a todos os atos do processo, o que afasta a apontada ofensa ao art. 56 da Lei n. 11.343/2006. 5. A regra do ordenamento jurídico brasileiro é o comparecimento do acusado em juízo, para que exerça todos os direitos inerentes ao contraditório e à ampla defesa, inclusive a autodefesa de forma presencial, o que, todavia, pode sofrer mitigação em situações excepcionais e justificadas. 6. O comparecimento do paciente em juízo não se concretizou em razão de fundamentação idônea, qual seja, o fato de que ele estava preso em comarca de outra unidade da federação, no interior do estado de Goiás, motivo pelo qual a sua condução para a audiência seria muito onerosa para a Administração Pública, com inevitável atraso da jurisdição. Ademais, a Corte de origem esclareceu que, em todos os atos, esteve presente sua advogada, devidamente constituída, sem apresentar oposição à ausência de seu cliente, de maneira que, sem a demonstração de eventual prejuízo suportado pela defesa, não há como se reconhecer a nulidade da forma com que realizado o referido ato processual. 7. Uma vez que, tanto por ocasião da sentença condenatória quanto no julgamento da apelação, houve uma análise minudente e profunda dos elementos probatórios colacionados aos autos, em que se demonstraram os motivos pelos quais a condenação do acusado seria substancialmente justa e harmônica com as provas produzidas, não se acolhem as nulidades apontadas neste habeas corpus, no qual se discutem matérias que já foram verticalmente analisadas pelas instâncias de origem, inclusive já submetidas a revisão criminal. 8. Ordem denegada. (HC n. 613.985/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 15/12/2020.) Prosseguindo, o Tribunal de origem refutou a tese nulidade das provas ponderando que "não houve violação ao instituo jurídico da cadeia de custódia sob qualquer perspectiva (art. 158-A do CPP) e tampouco há identificação de irregularidades na postura dos policiais, pois a origem das evidências mencionadas está alicerçada em relatório elaborado na fase inquisitiva e em prova oral colhida em audiência, os quais estão devidamente preservados e cujo acesso foi disponibilizado aos réus ao longo de toda a marcha processual, de modo que a defesa não logrou êxito em demonstrar prejuízo de qualquer natureza aos Apelantes" (e-STJ fls. 8.691). Conforme assentado pela Corte local, os institutos processuais são regidos pelo princípio tempus regit actum, nos termos do art. 2º do Código de Processo Penal, in verbis: "A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior". Nesse contexto, não é possível se falar em quebra da cadeia de custódia, por inobservância de dispositivos legais que não existiam à época. Relevante consignar, ademais, que não foi trazido nenhum elemento que demonstre que houve adulteração da prova. Destarte, "não se verifica a alegada 'quebra da cadeia de custódia', pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova". (HC n. 574.131/RS, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/8/2020, DJe 4/9/2020). Oportuno destacar, ainda, que o que não se admite é a utilização da prova pela acusação sem que se franqueie seu acesso à defesa, por quebra da cadeia de custódia. No entanto, na hipótese, além de não ter ficado demonstrada eventual manipulação da prova, tem-se que ela serve tanto à defesa quanto à acusação, podendo ser objeto de perícia tanto para comprovar quanto para impugnar a prova que pretende fazer. Nesse passo, importante lembrar que não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal: "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". Com efeito, o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, no âmbito do Processo Penal, exige a demonstração do efetivo prejuízo suportado pelas partes (princípio pas de nullité sans grief) (AgRg no AREsp 1.669.700/PB, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Relator p/ Acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 30/11/2021). Do mesmo modo, é cediço que "a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição, situação que não se verifica os autos" (AgRg no AREsp 1.637.411/RS, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe 3/ 6/2020). No contexto, entender de modo contrário ao estabelecido pelas instâncias ordinárias, para reconhecer possível prejuízo, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência inviável em sede de recurso especial, a teor do enunciado sumular n. 7 desta Corte. Afora isso, a Corte estadual reconheceu a higidez e suficiência das provas obtidas no curso da instrução para justificar a condenação pela prática das condutas imputadas, destacando que "a autoria dos delitos também restou comprovada através das interceptações realizadas, dos depoimentos dos policiais colhidos em juízo e dos cadernos de anotações do tráfico, por meio dos quais foi possível identificar os pseudônimos utilizados pelos criminosos" (e-STJ fls. 8.190). Assim sendo, desconstituição do julgado, no ponto, tal como pretende a defesa, não pode ser realizada sem nova incursão no conjunto fático-probatório, providência incabível em sede de recurso especial, ante o óbice contido na Súmula n. 7/STJ. No que concerne à condenação do recorrente pelos delitos de tráfico e de associação para o tráfico de drogas, a Corte de origem entendeu pela suficiência de provas acerca da efetiva prática dos referidos delitos, nos seguintes termos (e-STJ fls. 8.714/8.718): A materialidade dos delitos restou comprovada, uma vez que, na residência de alguns dos integrantes, nos depósitos utilizados pela quadrilha e na posse de outros membros, foram apreendidas significativas quantidades de drogas, anotações de contabilidade do tráfico, balanças de precisão e armas de diversos calibres. Por outro lado, embora a apreensão de narcóticos seja importante para a comprovação da consumação dos crimes tipificados na Lei nº 11.343/2006, há entendimento jurisprudencial no sentido de que a materialidade dessa espécie de delito pode ser demonstrada por outros meios de prova, tais como depoimentos colhidos em juízo e interceptação telefônica. [...]. Conforme restará demonstrado nos tópicos seguintes, a materialidade do delito de associação ao tráfico restou devidamente evidenciada pelo conteúdo dos áudios captados em sede de interceptação telefônica, pelos depoimentos dos policiais prestados em audiência, pelos registros dos cadernos de contabilidade aprendidos e pelos dados extraídos dos aparelhos telefônicos dos acusados Lucas Guimarães dos Santos e de Ana Valéria de Jesus Trindade, os quais revelam um conluio de natureza estável e permanente entre os membros da facção com o desiderato de promover o comércio de narcóticos. Nesse cenário, houve a reunião de, ao menos, duas pessoas, uma vez que o grupo liderado pelos réus Fábio e Luis Antonio Possidonio era constituído por dezenas de integrantes. Tal situação é confirmada pelas interceptações telefônicas realizadas e pelos depoimentos prestados pelos policiais ouvidos em audiência, os quais aduziram que havia uma relação entre os criminosos para o desenvolvimento das atividades ilícitas relatadas. Além disso, demonstrou- se que os réus se aliaram com a finalidade de praticar o crime de tráfico, previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006. Comprovou-se que Fábio Possidônio era o líder do bando, dividindo a posição de comandante com o corréu Luis Antônio Santos Possidonio. Ana Valéria de Jesus Trindade, companheira do réu Luís Antônio Possidônio, integra a organização criminosa, tendo a função de gerir o patrimônio da quadrilha e arrecadar dinheiro da narcotraficância, realizando pagamentos a fornecedores de drogas, a mando de ambos. [...] Nesse contexto, ressalta-se que os armamentos apreendidos nos depósitos da quadrilha e na residência de seus integrantes eram utilizados pela associação como forma de assegurar a eficácia do comércio de narcóticos e reforçar a posição de dominância do grupo naquela região. O vínculo de estabilidade também está evidenciado, pois o acervo probatório revela que a reunião do grupo não ocorria de maneira esporádica. Pelo contrário, os encontros e contatos entre seus membros eram frequentes e tinham como objetivo o planejamento e a execução da venda de drogas, demonstrando o animus associativo. Corroboram essa assertiva as dezenas de mensagens e ligações interceptadas, o relatório de inteligência elaborado pela polícia e os citados depoimentos judiciais. Conclui-se, portanto, que a relação entre os réus e os demais integrantes do bando era duradoura. A configuração da associação é reforçada pela evidente relação de hierarquia que permeava as conversas entre os integrantes do grupo criminoso. Nas escutas telefônicas, nota-se que os integrantes que exerciam função de menor relevância se reportavam aos membros que ocupavam posição de destaque, os quais cobravam atitudes e ameaçavam os demais indivíduos como forma de reafirmar o comando do grupo. Nesse contexto, a Corte assentou que as provas colhidas são capazes de delinear a existência de liame associativo, de caráter permanente e estável, entre o recorrente e os corréus para a prática dos fatos imputados. Por conseguinte, para se alcançar outro entendimento, como pretendido pela defesa, não se prescinde da imersão vertical no acervo fático e probatório carreado aos autos, providência incabível em sede de recurso especial, a teor da Súmula n. 7/STJ. Ao ensejo: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE DA PROVA DECORRENTE DE BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS DECORRENTE DE CONTEXTO PRÉVIO. ABORDAGEM DOS RÉUS EM VIA PÚBLICA APÓS NOTÍCIA DA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS POR MEIO DE APLICATIVOS (FACEBOOK E WHATSAPP). SISTEMA DELIVERY. DILIGÊNCIAS NO IMÓVEL AUTORIZADAS PELOS ACUSADOS. LOCALIZAÇÃO DE MAIS DROGAS E PETRECHOS PARA A TRAFICÂNCIA. DESCONSTITUIÇÃO DAS CONCLUSÕES DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA QUE DEMANDA APROFUNDADO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DEMONSTRADAS. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉUS CONDENADOS PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILDIADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. OBSERVÂNCIA DOS ARTS. 33, § 2º, B, E § 3º DO CÓDIGO PENAL - CP C/C O ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Restou evidenciada a justificativa para a abordagem dos réus (decorrente de contexto prévio de fundadas razões), a qual teve início a partir do momento em que, após notícia da comercialização de drogas pelos réus por meio de "sistema delivery", com mensagens eletrônicas em aplicativos (facebook e whatsapp), os policiais militares abordaram os acusados em via pública em pleno transporte de entorpecentes para comercialização, ocasião em que os agentes admitiram a traficância, afirmando haver mais drogas em seu imóvel. Realizadas diligências no imóvel, autorizadas pelos acusados, foram localizadas mais drogas e diversos petrechos para individualização e embalagem dos entorpecentes em porções comercializáveis, como balança e faca, tudo com vestígio de narcóticos. 2. Para desconstituir as conclusões da instância ordinária a respeito da dinâmica dos fatos que culminaram com a busca pessoal e domiciliar, seria necessário aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. 3. As instâncias ordinárias entenderam presentes elementos concretos suficientes a respaldar os requisitos de estabilidade e de permanência do crime de associação para o tráfico. Para se concluir de maneira diversa a fim de acolher a pretensão absolutória, seria necessário amplo revolvimento das provas produzidas nos autos, procedimento vedado na estreita via do habeas corpus. 4. Mantida a condenação dos pacientes pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, fica prejudicada a análise do pleito de aplicação da minorante do tráfico privilegiado, uma vez que evidenciada a dedicação dos agentes à atividade criminosa. 5. Embora a pena corporal tenha sido estabelecida em 8 anos de reclusão, não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, uma vez que destacada fundamentação concreta para o recrudescimento do regime prisional, ressaltando a gravidade da conduta praticada a ensejar a aplicação do regime mais gravoso, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 860.283/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 8/5/2024.) - grifei. A propósito, vale lembrar que os depoimentos de policiais efetivamente tem valor probante. Confira-se: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA ESTRITA DO WRIT. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. In casu, as instâncias ordinárias concluíram haver prova concreta da prática do tráfico de entorpecentes com a prisão em flagrante na residência do corréu de 99,527g de cocaína e 905g de maconha, de balança de precisão e de materiais próprios do tráfico. Outrossim, ficou comprovada a estabilidade e a permanência da associação criminosa. 2. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. 3. A pretendida absolvição, ademais, demandaria o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, providência inviável na via estrita do writ. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 838.442/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023). Quanto à dosimetria da pena, verifica-se deficiência da fundamentação recursal, posto que o recorrente não indicou de que forma teria havido a suposta violação artigos 59 do Código Penal, limitando-se a indicar a a ausência de provas dos elementos considerados para o incremento da pena. Os argumentos apontados no apelo nobre não demonstram, de forma clara e específica, como teria havido violação a legislação federal infraconstitucional, quais seriam tais afrontas e sua relação com o caso concreto. A pretensão recursal, portanto, esbarra no óbice da Súmula 284 do STF, que preceitua: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Ademais, a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. No caso, os elementos concretos adotados pela Corte estadual não evidenciam flagrante desproporcionalidade dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador, o que é imprescindível para a intervenção deste Tribunal Superior em recurso especial. Por fim, cabe frisar que a alteração das premissas fáticas do acórdão impugnado para o fim de alteração da dosimetria é providência vedada na via do recurso especial, a teor da Súmula n. 7/STJ. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente e, nessa parte, negar provimento ao recurso especial. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA