Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 942394/MG (2024/0331479-0)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE: BRUNO OLIMPIO VIEIRA
ADVOGADO: BRUNO OLIMPIO VIEIRA - MG177146
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
PACIENTE: MATHEUS LUCAS BRITTO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de MATHEUS LUCAS BRITTO, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS no julgamento da Apelação Criminal n. 1.0000.22.277742-7/001. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 9 anos de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 810 dias-multa, pela prática dos crimes tipificados nos arts. 33 Lei 11.343/2006 e 180 do CP. O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pelo paciente, para reduzir a pena ao patamar de 6 anos e 10 meses de reclusão, além de 593 dias-multa, alterando o regime inicial para semiaberto, mantidos os demais termos da sentença. Confira-se a ementa do julgado (fl. 15): EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – RECEPTAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – NECESSIDADE – INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. - É inviável a absolvição pelo crime imputado na denúncia quando a autoria e a materialidade foram devidamente demonstradas, bem como os depoimentos dos policiais foram contundentes em apontar o envolvimento do acusado no crime. - Ainda que todas as circunstâncias do artigo 59 do CP sejam favoráveis ao acusado, a variedade de drogas, bem como a quantidade considerável de entorpecentes apreendidos impedem a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, se não forem favoráveis também as circunstâncias do artigo 42 da mesma lei, que devem ser avaliadas com preponderância em relação àquelas. É inviável o reconhecimento do referido privilégio, quando demonstrado que o acusado se dedica à atividade criminosa com habitualidade. - Deve a reprimenda ser redimensionada quando verificado que, embora a quantidade de droga apreendida seja considerável, não foram observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade na fixação da pena-base. V. v. É de se aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 ao réu primário e de bons antecedentes, não comprovado ser o mesmo, ademais, criminoso habitual e contumaz ou integrante de organização criminosa. O regime prisional a ser fixado deve observar os requisitos legais previstos no art. 33, §§2ºe 3º, do Código Penal. No presente writ, a defesa sustenta ilegalidade pela negativa de aplicação da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, que foi fundamentada na quantidade de entorpecente apreendido, circunstância que já havia sido valorada na primeira fase da dosimetria de pena para exasperar a pena base, o que configura bis in idem. Requer, no mérito, a concessão da ordem para que seja reconhecida a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, refazendo-se a dosimetria e analisando a possibilidade de alteração do regime prisional e a substituição da pena por restritivas de direitos. Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento da ordem de habeas corpus. (fls. 82/85). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. Alega o paciente ocorrência de ilegalidade na dosimetria da pena em razão da utilização da quantidade de entorpecente tanto para exasperar a pena base na primeira fase da dosimetria de pena, quanto para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, que configura indesejável bis in idem. A jurisprudência desta Corte entende que a natureza e a quantidade dos entorpecentes utilizados para exasperar a pena-base não podem ser utilizados também para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado, salvo se utilizados em conjunto com outros fatores. Nesse sentido: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental contra decisão que denegou a ordem de habeas corpus, impetrada com o objetivo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao condenado por tráfico de drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em determinar:(i) Se a quantidade de drogas, as circunstâncias da prisão e os depoimentos testemunhais justificam o afastamento da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas;(ii) Se houve bis in idem na utilização da quantidade e natureza das drogas tanto para a fixação da pena-base quanto para afastar o benefício do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A Corte de origem afastou corretamente o benefício da causa de diminuição de pena com base em elementos concretos e idôneos, como a elevada quantidade e variedade de drogas e os depoimentos que indicam a dedicação a atividades criminosas (art. 33, § 4º, Lei 11.343/2006). 4. Não houve bis in idem, pois a quantidade de entorpecentes não foi utilizada de forma isolada para negar o redutor. Outros fatores foram considerados. Dessa forma, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça autoriza a valoração da quantidade de drogas tanto na pena-base quanto para afastar o tráfico privilegiado, quando combinada com outros elementos (STJ - AgRg no HC n. 856.508/MS). IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AgRg no HC n. 804.739/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024.) No caso em questão, o acórdão impugnado assim decidiu quanto ao afastamento da minorante (fls. 23/24): Do pedido de aplicação da causa de diminuição prevista no parágrafo 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 Requer a defesa a aplicação da referida causa de diminuição, sob o fundamento de que o acusado é primário e não se dedica à traficância. Razão, contudo, não lhe assiste. Para se beneficiar do privilégio, o agente deve preencher todos os requisitos previstos no §4° do artigo 33 da Lei 11.343/2006, que são cumulativos: “seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. Conforme se extrai da certidão de antecedentes criminais, o acusado é, de fato, primário. Entretanto, deve preencher todas as condições, e não somente a primariedade. Além disso, verifico que a mochila de sua propriedade continha considerável quantidade de substâncias entorpecentes, 1.153,20g (um quilo, cento e cinquenta e três gramas e vinte centigramas) e 133 (cento e trinta e três) porções de cocaína, com peso de 120 g (cento e vinte gramas), além de plástico “insufilm”, materiais que evidenciam, pois, que o acusado se dedica à atividade criminosa, não podendo ser considerado um "traficante eventual", fato que afasta a aplicação da causa de diminuição de pena pretendida pela defesa. Assim, muito embora a negativa da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado tenha sido também a quantidade e natureza dos entorpecentes, se verifica que o acórdão recorrido refere a outro elemento para sua fundamentação, no caso, a existência de plástico insulfilm com o paciente, objeto que é utilizado para o acondicionamento e embalagem de entorpecentes para venda, o que denota habitualidade na ação de traficância. Com efeito, levando-se "em consideração a quantidade de entorpecentes apreendidos, bem como o fato de ser ter sido encontrado um rolo de insulfilm e uma faca contendo resquícios de maconha, materiais que evidenciam, pois, que o acusado se dedica à atividade criminosa, não podendo ser considerado um 'traficante eventual' [...]. Nesse contexto, não há que se falar na incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, do Código Penal". (AREsp n. 2.611.254, Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), DJe de 21/10/2024.) Além disso, consta dos autos que o paciente "é conhecido no meio policial pelo envolvimento na prática criminosa do comércio de entorpecentes, conduta que denota alta periculosidade do mesmo, devendo ser afastado do convívio social para evitar maiores danos à sociedade" (fl. 49). Este é mais um elemento apto a demonstrar sua habitualidade delitiva. Vejamos: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE. REDIMENSIONAMENTO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA MESMA NORMA. AFASTAMENTO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 3. Hipótese em que, embora tenha sido apresentado fundamento válido para o agravamento da pena básica (quantidade e natureza do entorpecente), mostra-se desproporcional o aumento em 1/5 acima do mínimo legal, quando favoráveis as demais circunstâncias judiciais e não é significativa a quantia de droga apreendida (13,23 gramas de cocaína), sendo, portanto, suficiente a exacerbação em 6 meses de reclusão, pela aferição negativa da natureza da droga. 4. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 5. As instâncias ordinárias concluíram que a habitualidade delitiva do paciente está evidenciada não só na forma de acondicionamento da droga, mas também no fato de que ele ostenta condenação não definitiva em outra ação penal também pelo delito de tráfico de drogas e é conhecido no meio policial por ser traficante. Logo, a modificação desse entendimento enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 6. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva. 7. Firmado pelas instâncias antecedentes que a prática delitiva envolveu adolescente, pois o paciente foi abordado quando negociava a venda da droga a menor de idade, a revisão desse entendimento, a fim de afastar a incidência da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, demanda a imersão no conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 8. Estabelecida a pena em 6 anos e 5 meses de reclusão e sendo desfavorável uma circunstância judicial, o regime inicial fechado é o adequado para a prevenção e reparação do delito, nos exatos termos do art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do CP. 9. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do atendimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena-base, resultando a pena final em 6 anos e 5 meses de reclusão mais pagamento de 641 dias-multa, mantido o regime fechado. (HC n. 405.380/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/9/2017, DJe de 6/10/2017.) Portanto, entendo que o afastamento da minorante do tráfico privilegiado foi corretamente fundamentado pelas instâncias de origem com base em elementos concretos que indicam a dedicação do paciente à atividade criminosa, quais sejam: a quantidade e variedade, além da posse de objeto utilizado para acondicionar e vender drogas, bem como pelo fato de ser conhecido no meio policial pelo envolvimento em tráfico de drogas. Portanto, não há que se falar em bis in idem na utilização da quantidade e natureza das drogas tanto para aumentar a pena-base quanto para afastar o tráfico privilegiado, pois o afastamento do benefício considerou, além da quantidade e natureza da droga, também as circunstâncias do caso concreto que denotam a dedicação do paciente à atividade criminosa. Ademais, desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do presente writ. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, a, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK