Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 976838/ES (2025/0020072-9)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE: RONALDO SANTOS COSTA
ADVOGADO: RONALDO SANTOS COSTA - ES015626
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PACIENTE: LEONARDO OTONI MOGNATO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de LEONARDO OTONI MOGNATO, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que deu parcial provimento ao apelo defensivo e redimensionou a pena do paciente para 7 anos de reclusão, em regime semiaberto, mais 700 dias-multa, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Essa condenação transitou em julgado em 03/11/2023. Nesta Corte, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto há “flagrante ilegalidade na dosimetria da pena do paciente, na medida em que o Tribunal de Justiça, deixou de reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, com base exclusivamente no fato de que o paciente ostenta inquéritos e ações penais em andamento” (fl. 3). Cita o Tema Repetitivo n. 1.139 do STJ. Ressalta os predicados favoráveis do paciente, que possui emprego fixo, é provedor de família e pai de uma criança de 2 anos. Requer o reconhecimento do tráfico privilegiado e o redimensionamento da pena. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. A Corte de origem manteve afastado o tráfico privilegiado nos seguintes termos: As circunstâncias apuradas na instrução criminal demonstram a dedicação do réu a atividades criminosas. Os Policiais que prestaram depoimento nos autos frisaram que já tinham informação que o apelante estava envolvido no tráfico de drogas. Ademais, conforme consultado pelo magistrado de 1º grau no SIEP e EJUD, o recorrente responde e já respondeu por outros crimes, senão vejamos: I – foi condenado na Ação Penal nº 0000058-89.2016.8.08.0051, pela prática do crime tipificado no art. 306, caput, do Código de Trânsito Brasileiro, transitada em julgado em 09/09/2019; II – respondeu ao Termo Circunstanciado nº 0000461-38.2012.8.08.0006, sob imputação do crime tipificado no art. 129, caput, do Código Penal; III – respondeu ao Termo Circunstanciado nº 0018703-45.2012.8.08.0006, sob imputação do crime tipificado no art. 28, caput, da Lei 11.343/06; IV – responde à Ação Penal nº 0004904-22.2018.8.08.0006, sob imputação do crime tipificado no art. 129, §9º, do Código Penal, na forma da Lei 11.340/06; V – responde à Ação Penal nº 0003512-18.2016.8.08.0006, sob imputação do crime tipificado no art. 180, §3º, do Código Penal; VI – respondeu ao Boletim de Ocorrência Circunstanciada nº 0001572-62.2009.8.08.0006 De acordo com o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. In casu, observa-se que o Tribunal de origem concluiu pela habitualidade criminosa do paciente tendo como fundamento processos em cursos, em manifesta contrariedade ao decidido no Recurso Repetitivo n. 1.139 do STJ ("É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"). Ressaltou, ainda, a condenação definitiva pelo delito de trânsito, que, contudo, não está apta a caracterizar maus antecedentes, uma vez que posterior ao fato apurado neste feito. Pontuou, ainda, o depoimento dos policiais que indicaria o envolvimento do paciente com o tráfico de drogas. Entretanto, as referências as mensagens extraídas do celular do réu é prova suficiente para amparar o juízo de certeza pela traficância, mas já as circunstâncias da prisão em flagrante, a apreensão de tão somente, 2,1g de cocaína (quatro papelotes), e a comprovação de ocupação licita com registro em carteira (e-STJ, fls. 154-159), não deixa dúvida de que o paciente é pequeno e iniciante no tráfico de drogas, justamente quem a norma visa beneficiar com o privilégio legal. Nesse contexto, aplica-se o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, devendo ser redimensionada a pena final para 2 anos e 4 meses de reclusão, mais 233 dias-multa. Confiram-se os seguintes precedentes que respaldam esse entendimento: "REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE. 1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação da reprimenda, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, e, especialmente, a natureza e a quantidade de droga, a teor do disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. 2. Ainda que o crack tenha um alto poder de lesividade, a inexpressiva quantidade de tóxicos apreendidos, aliados à favorabilidade das outras circunstâncias judiciais, recomenda a aplicação da causa de diminuição em seu grau máximo, ou seja, 2/3 (dois terços). 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1044533/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/4/2017, DJe 5/5/2017); "HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. AFASTAMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. As instâncias de origem não lograram fundamentar de maneira idônea o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto não declinaram elementos concretos dos autos aptos a demonstrar a efetiva dedicação do paciente às atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa. Imperiosa, pois, a aplicação da minorante no quantum de 2/3, redimensionando-se a pena para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 193 dias-multa. 2. Fixada a pena-base no mínimo legal, ante a ausência de motivos para a sua exasperação, e aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em patamar máximo, sendo a reprimenda final inferior a 4 anos de reclusão, é possível o estabelecimento do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor do disposto no art. 33, § 2º, c, e 44 e incisos, ambos do Código Penal. 3. Ordem concedida a fim de reduzir a pena do paciente para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 193 dias-multa, bem como fixar o regime inicial aberto, possibilitando, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções." (HC 395.574/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 3/8/2017, DJe 14/8/2017). O regime prisional, também, deve ser alterado. Embora não se desconheça que a valoração desfavorável de circunstância judicial, a princípio, autorizaria a manutenção do modo semiaberto, a excepcionalidade do caso em apreço - especificamente dada a quantidade de droga apreendida e o registro de ocupação lícita pelo agente - recomenda a definição do regime aberto para o início do cumprimento da pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, privilegiando-se a função ressocializadora da pena (HC 403.207/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 20/09/2017; AgRg no REsp 1.604.434/RN, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 01/08/2017 e HC 254.506/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2012, DJe 27/11/2012). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena definitiva do paciente para 2 anos e 4 meses de reclusão, mais 233 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS