Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 960667/SP (2024/0431549-1)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PRISCILA MORGADO CURY - DEFENSOR PÚBLICO - SP308034
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: LUCIANO DA CRUZ SANTOS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de LUCIANO DA CRUZ SANTOS, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 23 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 11 dias-multa, como incurso no art. 157, § 3º, primeira parte, do Código Penal. Transitada em julgado a condenação, a defesa ajuizou revisão criminal perante o Tribunal de origem, que indeferiu o pedido, nos termos do acórdão que recbeu a seguinte ementa: "Ementa. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. LATROCÍNIO. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA HOSPITALIDADE. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO. REVISÃO CRIMINAL INDEFERIDA. 1. Revisão Criminal ajuizada contra condenação definitiva do réu como incurso no artigo 157, § 3º, 1ª figura, do Código Penal. 2. A Defesa argumenta ser necessário o afastamento da agravante da hospitalidade pela ausência de relação anterior entre o ofendido e a vítima. Postula ainda o reconhecimento da atenuante da confissão. 3. Condenação definitiva do peticionário que resultou do exame da prova produzida nas duas fases do processo, inclusive sob contraditório, afigurando-se bem reconhecida a agravante da hospitalidade e afastada a atenuante da confissão. Revisão criminal que não se constitui via adequada para reanálise de teses já afastadas ou para a substituição do livre convencimento de um órgão julgador por outro. Precedentes. Ação revisional indeferida." (e-STJ, fls. 15-20). Neste writ, a defesa alega, em síntese, a existência de constrangimento ilegal decorrente do não reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Sustenta, também, que deve ser afastada a agravante prevista no art. 61, II, ‘f”, do CP. Requer a concessão da ordem para que seja afastada a agravante e reconhecida a atenuante, readequando-se a pena. O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do writ ou pela concessão parcial, de ofício, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea (e-STJ, fls. 519-522). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. O Tribunal de origem assim considerou: "No caso destes autos, o pleito revisional se arrima, explicitamente, no inciso I do referido dispositivo de lei, pretendendo-se o afastamento da agravante da hospitalidade e o reconhecimento da confissão, reputado a condenação como “contrária ao texto expresso da lei penal” e “à evidência dos autos”. Cabendo observar que a revisão criminal não se presta simplesmente ao reexame da prova já produzida e analisada quando já transitada em julgado a decisão. O seu limite de cognição é bastante restrito, constituindo-se em recurso de fundamentação vinculada. A acusação que pesou contra o requerente foi a de que, no dia 10 de setembro de 2018, nas circunstâncias descritas, teria subtraído, para proveito próprio, mediante violência exercida contra a vítima L. C. B., automóvel Honda/Fit, um aparelho televisor, um toca-CD automotivo, uma caixa de ferramentas, duas bolsas de viagem, um joystick, documento de seguro obrigatório, um simulacro de arma de fogo, um tablet, uma carteira, uma nota fiscal de aparelho de telefonia celular, uma caixa de Iphone 7, um micro-ondas e um aparelho de ar- condicionado portátil, de propriedade do ofendido L., além de dois aparelhos elétricos de barbear e um simulacro de arma de fogo pertencentes a V. P. P. Segundo se apurou, o acusado adentrou a casa da vítima com intenção de subtrair os bens. Para tanto, amarrou as mãos para trás e o asfixiou com uso de fio, de modo a causar ferimentos que culminaram na morte do ofendido. Consta que, ato contínuo o denunciado se apoderou dos bens e empreendeu fuga na condução do veículo da vítima. Ocorre que policiais civis encontraram imagens de câmeras instaladas em imóveis próximos, a permitir a identificação do acusado. Recebida a inicial acusatória e seguindo-se o regular andamento do feito com a produção de prova oral, restou ele condenado, como incurso no artigo 157, §3º, 1ª parte, do Código Penal, às penas de 23 (vinte e três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 11 dias-multa. Contra o julgado o réu manejou apelação. Postulou a desclassificação da conduta para as figuras previstas no artigo 157, caput, e do artigo 129, §3º, do Código Penal (fls. 391/395). A c. Décima Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça considerou bem provadas a materialidade e autoria do crime de latrocínio. E vindo agora argumentos sobre a necessidade de reanálise da dosagem das penas, vale ressaltar que no caso, fixada a pena base do requerente no mínimo legal, na segunda fase, a c. Turma Julgadora como bem afastada a atenuante da confissão, destacando que o réu procurou inverter a lógica dos acontecimentos, sem qualquer admissão da prática do tipo penal, ainda que sob excludente de ilicitude ou culpabilidade. No mais, bem reconhecida a agravante da hospitalidade, porquanto prevaleceu da confiança da vítima para cometer o delito, e entendeu também pela presença da atenuante da menoridade. Por fim, considerou-se como adequado o regime inicial fechado e incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos diante do montante da pena. E buscando-se aqui uma nova instância de reapreciação do decidido, afirmada a ocorrência de má apreciação da prova e de equívoco na dosagem das reprimendas impostas, razão não assiste ao postulante. Com efeito, pois debatida em primeiro e segundo graus as teses de readequação das reprimendas, não se pode falar em contrariedade com texto expresso de lei, tampouco em contrariedade à evidência dos autos, lembrando-se por oportuno que decisão contrária à evidência dos autos é somente aquela que se divorcia completamente da prova produzida, ou esteja baseada em elementos aos quais não se possa conferir mínima razoabilidade. Não fosse por isso, eventual mudança de entendimento jurisprudencial não autoriza o ajuizamento de revisão criminal, ressalvadas hipóteses excepcionalíssimas de entendimento pacífico e relevante (STJ. 3ª Seção. RvCr 5.620-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/6/2023), mas não foi essa a hipótese dos autos. Reitere-se: transitou em julgado, assim, uma decisão motivada que se revestiu da eficácia da res judicata, não cabendo agora a pretensão de transformar a revisão criminal em uma segunda apelação, repisando-se alegações sem que se possa vislumbrar qualquer inovação jurídica ou de fato. Nesse sentido a construção da jurisprudência (AgReg no AR Esp nº 1.819.199/MT, rel. Minª. Laurita Vaz, j. em 3.8.2021; HC nº 638.379/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 18.5.2021)." (e-STJ, fls. 17-20) No tocante à causa de aumento da pena prevista no art. 61, II, f, do Código Penal, tem-se que a sentença ressaltou a existência de "evidências de que o acusado foi convidado a entrar à casa da vítima, valendo-se desta circunstância (hospitalidade, artigo 61, inciso II, alínea "f", do Código Penal) para praticar o crime, ou seja, da facilidade estabelecida ante a confiança da vítima." (e-STJ, fl. 28) Destaca-se que o reconhecimento da referida agravante inclui as situações em que o agente esteja de forma provisória na casa da vítima, como convidado, pois, nessa condição, a vítima tende a reduzir a vigilância e, assim, tornar-se mais vulnerável. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME PREVISTO NO ART. 241-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECONHECIMENTO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 381, II E III, E 438 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP NÃO CONSTATADA. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. INEXISTÊNCIA. ELEMENTOS INDICIÁRIOS CONFIRMADOS POR PROVAS JUDICIALIZADAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL - CP. INCABÍVEL. DOSIMETRIA DA PENA. BASILAR EXASPERADA DE FORMA FUNDAMENTADA. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, "F", DO CP. CABIMENTO. FRAÇÃO DE AUMENTO DE 1/2 EM RAZÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. PATAMAR RAZOÁVEL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PREJUDICIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. De fato, impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do ora agravante quanto ao crime disposto no 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA. Na hipótese, o réu foi condenado à pena de 1 ano e 3 meses de reclusão como incurso no aludido delito. Assim, o prazo prescricional do crime é de 4 anos, reduzido para 2 anos, por ser o agravante, à época da sentença, maior de 70 anos, conforme dispõem os arts. 109, V, e 115, caput, do Código Penal. Em relação aos marcos interruptivos, observa-se que a sentença foi publicada em 16/9/2017 e o acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação defensivo foi publicado em 8/2/2019, de modo que entre este último marco e a presente data já transcorreu o prazo prescricional de 2 anos. 2. Não se vislumbra a alegada ofensa aos arts. 381, II e III, e 438 do Código de Processo Penal - CPP, na medida em que, consoante se vê dos trechos do acórdão atacado, o Tribunal de origem analisou e fundamentou de forma suficiente, até mesmo de maneira minuciosa, todas as teses apresentadas pela defesa, concluindo por afastá-las. 3. Em relação à suposta violação do art. 155 do CPP, é assente neste Superior Tribunal de Justiça a orientação de que o referido dispositivo legal veda a condenação do réu com lastro exclusivamente em elementos colhidos na fase inquisitorial e não confirmado em juízo, ou seja, não submetidos ao contraditório e à ampla defesa. De outro modo, permite-se a utilização de dados colhidos durante o inquérito policial para embasar a condenação, desde que corroborados por outras provas colhidas judicialmente. 4. In casu, consoante esclarecido pelo Tribunal de origem, os menores foram ouvidos, ainda na fase inquisitorial, por uma equipe de profissionais do Centro de Referência Especializado de Assistência Social - CREAS integrada por duas psicólogas e uma assistente social. No ponto, foi concluído pela Corte a quo que o Magistrado singular agiu com acerto ao entender como desnecessária a nova oitiva dos ofendidos em juízo, haja vista a inexistência de dúvida fundada quanto ao teor das declarações prestadas e, sobretudo, pela necessidade de preservar a integridade psíquica das vítimas, que teriam que rememorar novamente os traumas decorrentes dos fatos ilícitos sofridos. Foi ressaltado, ainda, que a ausência de nova oitiva dos menores em juízo não causou nenhum prejuízo ao réu. O entendimento das instâncias ordinárias encontra amparo na jurisprudência desta Corte, motivo pelo qual se vislumbra o alegado cerceamento de defesa em razão da oitiva dos menores apenas no âmbito do inquérito policial e sem a observação estrita dos procedimentos dispostos na Lei n. 13.431/2017. Precedentes. 5. Ainda assim, conforme consignado pelo Tribunal de origem, a condenação do agravante não se lastreou apenas nas declarações dos menores prestadas extrajudicialmente, havendo, na realidade, um contexto fático-probatório convergente no sentido de confirmar as acusações imputadas ao réu - por meio da "brincadeira" denominada de "escurinho", realizada com os ofendidos em seu escritório, o acusado se aproveitava para pegar nas partes íntimas dos menores, os quais eram amigos de seu neto, além de fazê-los também tocarem um sua genitália, ameaçando-os posteriormente caso contassem os fatos a terceiros, além de lhe mostrarem vídeos com cenas de cunho sexual. 6. Desse modo, vislumbra-se que os depoimentos extrajudiciais das vítimas, os quais, inclusive, possuem especial validade, foram corroborados por outras provas colhidas em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (como as declarações das babás dos menores ofendidos e dos profissionais do CREAS que fizeram a oitiva dos menores e elaboraram o relatório psicossocial acostado aos autos), não havendo falar, portanto, em violação do art. 155 do CPP e nem mesmo em absolvição do agravante por fragilidade probatória. 7. A revisão da conclusão das instâncias ordinárias para se acatar a tese de que a condenação foi amparada exclusivamente em elementos colhidos na fase inquisitorial e de que o agravante não cometeu o delito em questão, ou que não agiu com dolo, demandaria o necessário revolvimento do conjunto fático-probatório do feito, o que se mostra inviável nesta via especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 8. A conclusão apresentada pelo Tribunal a quo, ao deixar de desclassificar a conduta do agravante do crime previsto no art. 217-A do CP para o delito disposto no art. 215-A do mesma Diploma Legal, encontra respaldo na consolidada jurisprudência desta Corte, firmada no julgamento do Tema n. 1121 sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, em que foi estabelecida a seguinte tese: "presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP" (REsp n. 1.959.697/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 1/7/2022). Outrossim, entende-se que a violência contra o menor de 14 anos é presumida, sendo desnecessária a efetiva agressão ou a grave ameaça contra a vítima incapaz para a caracterização do delito de estupro de vulnerável. 9. A dosimetria da pena somente pode ser revista por este Tribunal em casos excepcionais de flagrante equívoco, porquanto deve ser respeitada a discricionariedade vinculada do julgador na análise das circunstâncias dos fatos criminosos. No caso, percebe-se que foram considerados elementos que extrapolam as elementares do delito de estupro de vulnerável e que demonstram uma maior reprovabilidade da prática criminosa, aptos a exasperar a pena-base. 10. Quanto à negativação da culpabilidade, foi acertadamente considerado o fato de o agravante se tratar de Juiz aposentado, que inclusive trabalhou em projetos ligados à infância e à juventude. Em relação às circunstâncias do crime, também reputa-se válido o argumento de que o réu expôs arma de fogo para intimidar as crianças, além de se valer dos netos para atrair as vítimas. As consequências do delito igualmente merecem permanecer desvaloradas, pois, conforme consignado pelas instâncias ordinárias, os graves danos psicológicos sofridos pelos ofendidos foram comprovados pelo relatório psicossocial e pelos depoimentos das testemunhas. 11. Também deve ser mantida a agravante prevista no 61, II, "f", do CP, porquanto, conforme bem concluído pelo Tribunal Regional Federal - TRF, a sua incidência se mostra cabível "quando o agente comete o crime prevalecendo-se de relações de hospitalidade, assim entendida a estada provisória na casa de alguém, o que se verifica no caso em que os ofendidos frequentavam a residência do réu na condição de convidados". Assinala-se que, consoante entendimento deste Tribunal, a incidência da agravante concernente à relação de hospitalidade pressupõe, apenas, que o delito seja praticado durante a estadia provisória na casa de alguém, circunstância que reduz a vigilância da vítima, como na hipótese. 12. Em relação ao disposto no art. 71, caput, do CP, entendeu-se na decisão agravada ser razoável o pleito da acusação para que fosse aplicado o aumento da pena pela continuidade delitiva na fração de 1/2 (metade), e não em 1/6, uma vez que os fatos ocorreram de agosto de 2015 a dezembro de 2016. Como se sabe, há uma dificuldade em se aferir, nos crimes sexuais, o número exato de condutas praticadas, sendo plausível o aumento da pena, em razão da continuidade delitiva, em patamar superior ao mínimo legal com lastro na longa duração dos sucessivos eventos delituosos, motivo pelo qual não há reparo a ser realizado no patamar adotado no decisum hostilizado. 13. Ante a incidência das Súmulas n. 7 e n. 83 desta Corte no tocante às insurgências apresentadas no recurso especial com lastro na alínea "a" do permissivo constitucional, reputo prejudicados os alegados dissídios jurisprudenciais. Ademais, ressalto que a simples transcrição das ementas dos acórdãos apresentados como paradigmas, conforme feito pela defesa, não é suficiente para a demonstração da suscitada divergência, conforme exigido pelo art. 1029, § 1º do Código de Processo Civil - CPC. 14. Agravo regiment al parcialmente provido apenas para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito previsto no art. 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA." (AgRg no REsp n. 1.969.364/CE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 31/5/2023, grifamos.) Por outro lado, em relação ao reconhecimento da confissão espontânea, como se sabe, nos moldes da Súmula 545/STJ, "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada" (REsp n. 1.972.098/SC, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.), devendo ser reconhecida no presente caso. Passo a refazer a dosimetria da pena, apenas para fazer incidir a atenuante da confissão espontânea. Na primeira fase, fica a pena mantida em 20 anos de reclusão (e-STJ, fl. 377). Na segunda etapa, compenso a atenuante da confissão espontânea com a agravante prevista no art. 61, II, "f", do Código Penal, ficando a pena em 21 anos e 9 meses de detenção, a qual passa a ser definitiva, uma vez que não incidem causas de aumento ou de diminuição. Ante o exposto, não conheço o habeas corpus e concedo a ordem, de ofício, ara reconhecer a atenuante da confissão espontânea e reduzir a pena, nos termos da fundamentação. Publique-se. Intime-se. Relator
RIBEIRO DANTAS