Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 970484/SC (2024/0483877-1)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE: LUIZ FELIPE PAVESI MIRANDA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido de liminar, impetrado em favor de LUIZ FELIPE PAVESI MIRANDA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que deu parcial provimento ao apelo ministerial para condenar o paciente como incurso no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. O julgado está assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/2006, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. APREENSÃO DE DROGAS. PALAVRAS DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS. ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA DEMONSTRAR A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DECISUM REFORMADO. Extrai-se do conjunto probatório elementos suficientes para demonstrar que o acusado trazia consigo pedras de crack para fins de comércio, devendo ser reformada sentença para condená-lo pela prática do crime de tráfico de drogas. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. LEI N. 11.343/06, ART. 33, § 4º. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PEDIDO DE NÃO APLICAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA MINORANTE. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REDUÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). A dedicação às atividades criminosas, mesmo sem exclusividade, deve ficar claramente demonstrada nos autos por provas obtidas durante a instrução criminal; do contrário, faz jus o acusado à concessão da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Conquanto o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas não estabeleça quais são os critérios que o juiz deve analisar para escolher a fração de diminuição da pena, a doutrina e a jurisprudência pátrias pacificaram o entendimento de que, tratando-se de causa especial de diminuição de pena, a natureza, a diversidade e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do acusado, servirão para a escolha do quantum de redução. A apreensão de 7,6 g de crack, não obstante a nocividade da droga, autoriza a aplicação da fração máxima de redução (2/3). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO." (e-STJ, fls. 302-308) Nesta Corte, a defesa sustenta, em síntese, que não foi demonstrada a destinação mercantil das drogas e que o simples fato de o paciente ter sido flagrado em via pública portando ínfima quantidade de droga, sem diligências anteriores, não é suficiente para tipificar o crime de tráfico de drogas. Portanto, requer o restabelecimento da sentença absolutória. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. O Juiz sentenciante considerou insuficiente o conjunto probatório para condenação nos seguintes termos: "A materialidade do fato ilícito descrito na exordial acusatória está devidamente comprovada nos autos por meio da documentação constante no Inquérito Policial em apenso (n. 5020827-38.2023.8.24.0020), como o boletim de ocorrência (evento 1, P_FLAGRANTE4, fls 3-8), laudo de constatação provisória (evento 1, P_FLAGRANTE4, fl. 9), auto de exibição e apreensão (evento 1, P_FLAGRANTE4, fl. 10), bem como o laudo pericial juntado ao evento 11. A propósito, depreende-se do laudo pericial apresentado no evento 11 que no material apreendido foi detectada a presença da substância química denominada cocaína, que pode causar dependência física e/ou psíquica: [...] Não obstante, verifica-se que não aportaram aos autos elementos probatórios suficientes que pudessem demonstrar a autoria delitiva, inconteste de dúvidas. O policial militar Kleber Pereira Rocha, testemunha arrolada pela acusação, ratificando seu depoimento prestado ainda na fase policial, sob o crivo do contraditório narrou que estavam em rondas na localidade do "Tubo", no Bairro Vila Manaus, já conhecida pelo comércio de drogas; quando visualizou dois masculinos conversando; que os dois marculinos apresentaram atitude suspeita ao avistarem a viatura, separaram-se e começaram a andar em sentido contrário um do outro; que o denunciado estava com moletom e colocou a mão por baixo; que a guarnição deu voz de abordagem com receio de o denunciado estar armado; que viram o acusado retirar algo de seu moletom e jogar dentro do pátio de uma residência; que, na varredura do local, encontraram certa quantidade de droga dentro de um pote. Disse que o local é perigoso e é conhecido pelo tráfico de drogas; que, ao ser abordado, o acusado admitiu que voltou a traficar porque estava com dificuldades financeiras. Afirmou que o acusado que descartou o pote plástico, o qual bateu na parede da residência e caiu ao chão, espalhando as drogas no local, mas não espalhou muito. Quando questionado pela defesa do acusado afirmou que o outro indivíduo nada mencionou acerca de eventual compra de droga do denunciado, bem como que quem jogou a droga para o pátio da residência foi o acusado; que quando jogou a droga o pote bateu na parede da residência e caiu no pátio; que não se recorda se advertiu o denunciado de que poderia ficar em silêncio; que nao costuma fazer isto; que o outro indivíduo nao foi conduzido pois não foi encontrado com droga ou outra situação suspeita, que estava apenas conversando com o acusado; que o denunciado foi levado para a delegacia em função de ter jogado a droga que estava dentro do seu moletom (evento 53, VÍDEO1). De sua vez, o policial militar Gustavo Osório dos Santos, também inquirido na fase policial, ao ser ouvido em juízo contou que o local dos fatos é bastante conhecido pelo tráfico de drogas; [...]; que constantemente fazem rondas pela região; que viram o réu e o outro masculino conversando, que pareciam estar negociando algo; que ao avistar a guarnição o denunciado deu as costas para a viatura e colocou a mão na cintura; que em fnção da suspeita de estar armado realizaram abordagem; que quando estavam se aproximando o acusado retirou um tubo de chocolate amarelo de suas vestes e jogou-o para dentro do pátio de uma residência; que com autorização dos proprietários da residência conseguiram facilmente encontrar o tubo e dentro encontraram a substância semelhante ao crack; que no momento da abordagem o acusado relatou que havia retornado ao local para traficar; que a venda de crack é bastante comum no local. Quando questionado pela defesa do acusado respondeu que o outro masculino abordado nada falou sobre estar comprando droga do acusado; que a câmera estava com o outro policial, que prestou depoimento antes; que quando encontraram o tubo perguntaram pro denunciado do que se tratava; que ainda não tinham dado voz de prisão [...] (evento 53, VÍDEO1). Durante o seu interrogatório realizado na fase policial, o denunciado Luiz Felipe Pavesi Miranda contou que o tubo que os policiais militares encontraram era seu e que só tinha 10 "paradas"; que "o outro maior não era seu"; que as petequinhas pequenas eram suas, mas o grande não era seu; que usa o crack com a maconha (evento 1, VÍDEO2 dos autos relacionados). Em juízo o acusado optou por exercer seu direito de permanecer em silêncio (evento 53, VÍDEO1). Não obstante, em que pese as alegações da acusação, da análise das gravações extraídas das câmeras dos policiais militares durante a abordagem, juntadas ao evento 24 dos autos do Inquérito Policial em apenso, não foi possível verificar que o denunciado teria admitido que voltou a traficar porque estava com dificuldades financeiras. A propósito, colhe-se das referidas gravações que apesar de questionado pelos policiais militares - algumas vezes - acerca de quanto tempo teria voltado a traficar, e quantas "pedras" já tinha vendido até o momento da abordagem, o acusado permaneceu em silêncio e voltou a afirmar que as substâncias entorpecentes encontradas, num total de 10 embalagens, seria para seu uso, e não para comercialização, tendo ratificado tais informações perante à autoridade policial. Ademais, conforme consta dos relatos fornecidos pelos policiais militares, o outro masculino abordado na data dos fatos nada falou acerca de eventual compra de drogas diretamente do acusado, tampouco foi encontrado com o acusado outros petrechos utilizados para o fracionamento, pesagem ou embalagem da droga, capazes de indicar a comercialização. Ainda, soma-se à dúvida acerca da autoria delitiva o fato de que, apesar de a substância entorpecente apreendida ser considerada de alto potencial lesivo, a apreensão não se deu em quantidade capaz de caracterizar, com segurança, a sua destinação ao comércio de entorpecentes, uma vez que a quantidade de aproximadamente 7,6g pode ser considerada para uso pessoal. [...] Nesse cenário, muito embora haja possibilidade e presença de indícios de que o denunciado estivesse praticando o crime de tráfico de drogas na data de 16 de agosto de 2023, resta forçoso concluir que não há prova sólida nesse sentido, de maneira que a dúvida deve militar em favor do acusado. Ou seja, da análise dos autos vê-se que o que se tem, em verdade, são meros indícios do envolvimento do acusado, o que, contudo, não serve para lastrear eventual condenação. [...] Assim, em razão da anemia probatória, a absolvição de LUIZ FELIPE PAVESI MIRANDA é medida que se impõe." (e-STJ, fls. 228-230) O Tribunal de origem reformou a decisão absolutória e entendeu presentes elementos de prova suficientes para atribuir ao paciente a prática da traficância, nos seguintes termos: "O órgão ministerial apelou para que o acusado seja condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, argumentando, para tanto, que o conjunto probatório é suficiente para demonstrar tanto a materialidade quanto a autoria delitivas. Com efeito, razão assiste ao Parquet. Primeiramente, vê-se que a materialidade delitiva está bem demonstrada pelas provas colhidas nos autos do Inquérito Policial n. 5020827-38.2023.8.24.0020, em apenso: a) boletim de ocorrência (processo 5020827-38.2023.8.24.0020/SC, evento 1, P_FLAGRANTE4, págs. 3 a 8); b) laudo de constatação provisória (processo 5020827-38.2023.8.24.0020/SC, evento 1, P_FLAGRANTE4, pág. 9); e c) auto de exibição e apreensão (processo 5020827-38.2023.8.24.0020/SC, evento 1, P_FLAGRANTE4, pág. 10). Ainda, pelo laudo pericial definitivo (evento 11, LAUDO1). A autoria do crime, apesar da negativa do réu, também está suficientemente esclarecida pelo restante do conjunto probatório. Acerca da prova testemunhal produzida em juízo, pede-se vênia para transcrever excerto da sentença, visto que bem sintetizada pela autoridade judiciária a quo (evento 65, SENT1): [...] Ainda, no vídeo extraído da câmera acoplada à farda (processo 5020827- 38.2023.8.24.0020/SC, evento 24, VÍDEO2 - 02min22seg até 03min50seg), o policial passa a questionar o acusado sobre estar fazendo "o corre" de novo e não é possível ouvir o que ele respondeu, pois há um barulho forte de motocicleta passando no exato momento. Apesar disso, o restante do conjunto probatório é mais do que suficiente para demonstrar que o réu estava traficando. Veja-se que o acusado trazia consigo, em plena luz do dia (aproximadamente às 16h17min - processo 5020827-38.2023.8.24.0020/SC, evento 1, P_FLAGRANTE4, pág. 3), em via pública, em local conhecido do meio policial pela prática do tráfico de drogas, um pote plástico contendo 10 pedras de crack (totalizando 7,6 g), que dispensou no momento em que percebeu a presença da viatura. Embora seja pequena a quantidade apreendida, o fracionamento em 10 porções é um indicativo de que a droga era destinada ao comércio e não ao consumo do acusado. Registre-se, ainda, que a tese defensiva de que o réu é usuário de drogas e o entorpecente apreendido era para seu consumo pessoal não encontra respaldo em nenhuma outra prova. Destaca- se: não há nenhuma evidência de que o acusado seja usuário. Não foi submetido à exame toxicológico e não foram arroladas testemunhas, por exemplo, que pudessem confirmar essa situação. Nesse ponto ainda é importante mencionar que foi preso trazendo consigo pedras de crack, mas tanto na delegacia (processo 5020827-38.2023.8.24.0020/SC, evento 1, VÍDEO2 - 01min25seg) quanto em juízo (evento 53, VÍDEO1 - 17min05seg), afirmou fazer uso de maconha, ou seja, nunca disse ser usuário de crack. E - não é demais lembrar - mesmo que ficasse comprovada a condição de usuário, isso não impediria a sua responsabilização penal pela prática do crime de tráfico de drogas. A exclusão da culpabilidade só é possível nos casos em que se atestar, por prova pericial, que o agente, em virtude da dependência química era, ao tempo da conduta, totalmente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, nos termos do art. 26 do Código Penal, prova inexistente nos autos. Essas circunstâncias, somadas ainda à total ausência de provas de que o apelante desempenhava alguma atividade lícita, evidencia que estava na rua, naquele horário, praticando a mercancia. Não bastasse tudo isso, extrai-se do caderno processual que esse fato não é isolado na vida do apelado, visto que responde a vários processos criminais (por delitos relacionados à violência doméstica, ao Sistema Nacional de Arma e por tráfico de drogas), conforme demonstram as certidões acostadas ao evento 6 dos autos do Inquérito Policial n. 5020827-38.2023.8.24.0020, em apenso, estando, no momento da prisão em flagrante realizada nesse caso, em liberdade provisória concedida em duas ações penais em que se apuram a prática do mesmo delito (Ação Penal n. 5007465- 71.2020.8.24.0020 - desde 01.07.2020 - evento 57 - processo 5020827-38.2023.8.24.0020/SC, evento 6, CERTANTCRIM2 e Ação Penal n. 0004930-94.2019.8.24.0020 - desde 18.03.2020 - evento 79 - processo 5020827-38.2023.8.24.0020/SC, evento 6, CERTANTCRIM1, pág. 1). Outrossim, a ação policial foi gravada e, conquanto não tenha sido possível ouvir justamente a parte que o réu respondeu sobre estar traficando ou não, as palavras dos agentes públicos, tanto na delegacia quanto em juízo, são firmes, coerentes e tranquilas ao afirmar que ele confessou estar traficando novamente. E mesmo que não tivesse confessado extrajudicialmente, o restante do conjunto probatório, como visto, é suficiente para demonstrar a prática delitiva. Vale reiterar que a condição de as testemunhas serem policiais não retira o valor da prova produzida, uma vez que, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e têm obrigação de dizer a verdade (CPP, arts. 203 e 206, 1ª parte). Ademais, é sabido que o depoimento de policial forma importante elemento de prova quando prestado em juízo e não impugnado, tampouco invocada suspeição, não podendo ser desmerecido apenas em razão do seu ofício, ainda mais quando narraram, de forma firme, coerente e detalhadamente, como no caso concreto, a prática delituosa por parte do réu. [...] Por derradeiro, cabe registrar ser prescindível que se demonstre a prática de ato de comércio, porquanto qualquer uma das condutas descritas no dispositivo mencionado caracteriza o crime de tráfico de drogas: [...] Portanto, a sentença deve ser reformada, condenando-se o apelado pela prática do crime de tráfico de drogas." (e-STJ, fls. 302-304) Inicialmente, vale anotar que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou a desclassificação da conduta, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Contudo, excepcionalmente, autoriza-se a reapreciação da moldura fática delineada no acórdão, sendo possível, sem ingressar em matéria probatória, reavaliar a conclusão expendida pelas instâncias ordinárias. Na hipótese, observa-se que o acusado foi condenado pelo delito de tráfico de drogas, pois foi preso em flagrante, em via pública, na posse de 10 pedras de crack, tendo supostamente confessado a narcotraficância à autoridade policial no momento da apreensão. Todavia, essa versão não foi confirmada em sede judicial. Apesar da idoneidade dos depoimentos policiais, estes não devem ser o único fundamento para uma condenação em tráfico de drogas, principalmente ao se considerar a apreensão de ínfima quantidade de drogas e a ausência de outros apetrechos característicos do tráfico de entorpecentes. Ademais, a confissão informal, por si só, não pode embasar o decreto condenatório, quando ausentes elementos de prova regularmente produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, conforme reiterada jurisprudência desta Corte. A seguir os julgados que respaldam esse entendimento: "RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. SILÊNCIO DO ACUSADO NA ETAPA INVESTIGATIVA SEGUIDO DE NEGATIVA DE COMISSÃO DO DELITO EM JUÍZO. VIOLAÇÃO DIRETA DO ART. 186 DO CPP. RACIOCÍNIO PROBATÓRIO ENVIESADO. EQUIVOCADA FACILITAÇÃO PROBATÓRIA PARA A ACUSAÇÃO A PARTIR DE INJUSTIFICADA SOBREVALORAÇÃO DO TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. MÚLTIPLAS INJUSTIÇAS EPISTÊMICAS CONTRA O RÉU. INSATISFAÇÃO DO STANDARD PROBATÓRIO PRÓPRIO DO PROCESSO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O direito ao silêncio, enumerado na Constituição Federal como direito de permanecer calado, é sucedâneo lógico do princípio nemo tenetur se detegere. Neste sentido, é equivocado qualquer entendimento de que se conclua que seu exercício possa acarretar alguma punição ao acusado. A pessoa não pode ser punida por realizar um comportamento a que tem direito. Esse reprovável subterfúgio processual foi enfrentado no julgamento do HC n. 330559/SC, em 2018. Consta, na ementa daquela decisão, apontamento que também serve para o caso ora em apreço: '3. Na verdade, qualquer pessoa ao confrontar-se com o Estado em sua atividade persecutória, deve ter a proteção jurídica contra eventual tentativa de induzir-lhe à produção de prova favorável ao interesse punitivo estatal, especialmente se do silêncio puder decorrer responsabilização penal do próprio depoente'. (HC n. 330559/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6a T, DJE 9/10/2018) 2. Quem quer que se veja envolvido em um procedimento investigativo da justiça criminal tem o direito de se manter em silêncio e não colaborar. O fato de que a CRFB de 1988 tenha disposto, em seu art. 5o, inc. LXIII, que 'o preso será informado de seus direitos, entre os quais o e permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado' não deixa dúvidas quanto à não recepção do art. 198 do CPP, quando diz que o silêncio do acusado, ainda que não importe em confissão, poderá se constituir elemento para a formação do convencimento do juiz. Ora, quando a Constituição reconhece o direito ao silêncio, restam excluídas de nosso ordenamento regras que autorizem situações em que o exercício de um direito gere prejuízos ao cidadão. Ter direito ao silêncio significa poder exercê-lo sem que, por isso, seja punido. E tanto ficar em silêncio constitui um direito, que pesa sobre o Estado a obrigação de explicá-lo a toda e qualquer pessoa, no exato momento de sua prisão. 3. Ademais, a dimensão da presunção de inocência (enquanto regra de julgamento) determina que, a menos que a acusação satisfaça o ônus de provar que pesa sobre ela, o cidadão tem o direito de ser tratado como inocente. Ele não pode ser prejudicado quando o Estado deixa de satisfazer a condição que ele, Estado, deve cumprir para que esteja legitimado a exercer o poder de punir. Nas palavras de Maria Elizabeth Queijo: 'A recusa do acusado em colaborar na persecução penal não poderá ser interpretada desfavoravelmente a ele, em face do princípio da presunção de inocência' (QUEIJO, Maria Elizabeth. 'O direito de não produzir prova contra si mesmo: o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal'. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 102) 4. No caso dos autos, a absolvição em 1a instância do recorrente foi revista pelo tribunal que, acolhendo a apelação interposta pela acusação, condenou o réu pela prática do delito incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Na linha argumentativa desenvolvida pelo TJSP, a negativa do réu em juízo quanto à comissão do delito seria estratégia para evitar a condenação. Estas as exatas palavras utilizadas no acórdão recorrido: 'Fosse verdadeira a frágil negativa judicial, certamente o réu a teria apresentado perante a autoridade policial, quando entretanto, valeu-se do direito constitucional ao silêncio, comportamento que, se por um lado não pode prejudicá-lo, por outro permite afirmar que a simplória negativa é mera tentativa de se livrar da condenação'. Houve, portanto, violação direta ao art. 186 do CPP. 5. O raciocínio enviesado que concedeu inequívoco valor de verdade à palavra dos policiais e que interpretou a negativa do acusado em juízo como mentira, teve o silêncio do réu em sede policial como ponto de partida. A instância de segundo grau erroneamente preencheu o silêncio do réu com palavras que ele pode nunca ter pronunciado, já que, do ponto de vista processual-probatório, tem-se apenas o que os policiais afirmaram haver escutado, em modo informal, ainda no local do fato. 6. Decidiu o Tribunal estadual, então, que, se de um lado havia razões para crer que o réu mentia em juízo, de outro, estavam os desembargadores julgadores autorizados a acreditar que os policiais é que traziam relatos correspondentes à realidade, ao afirmarem: 1) que avistaram o acusado descartando as drogas que foram encontradas no chão, 2) que a balança de precisão que estava no interior de um carro abandonado seria do acusado e, adicionalmente, 3) que ainda na cena do crime, o recorrente haveria confessado informalmente que, sim, traficava. Essa narrativa toma como verídica uma situação em que o investigado ofereceu àqueles policiais, desembaraçadamente, a verdade dos fatos, em retribuição à empatia com que fora tratado por eles; como se houvesse confidenciado um segredo a novos amigos, e não confessado a prática de um delito a agentes da lei. Com a devida vênia, esta sim é uma hipótese implausível. Se é que de fato o acusado confirmou para os policiais que traficava por passar por dificuldades financeiras, é ingenuidade supor que o tenha feito em cenário totalmente livre da mais mínima injusta pressão. 7. Para o que importa à análise do presente caso, são oportunas as reflexões relativas às chamadas injustiças epistêmicas. Conforme nos ensinam os seus estudiosos, sociedades marcadas por preconceitos identitários - como, aliás, é o caso da sociedade brasileira - acabam por apresentar trocas comunicativas injustas. Por vezes, a pessoa deixa de ser considerada enquanto sujeito capaz de conhecer o mundo adequadamente pelo simples fato de ser quem é. Sobre essas situações, Miranda Fricker explica que se comete uma injustiça epistêmica testemunhal quando um ouvinte reduz a credibilidade do relato oferecido por um falante por ter, contra ele, ainda que não de forma consciente e deliberada, algum(s) preconceito(s) identitário(s) (FRICKER, Miranda. Epistemic Injustice: Power and the ethics of knowing. Oxford: Oxford University Press, 2007). Negros em sociedades racistas, mulheres e pessoas LGBTQIA+ em sociedades machistas, pessoas com deficiência em sociedades capacitistas são alguns exemplos de vítimas sistemáticas de injustiça epistêmica testemunhal. Indivíduos provenientes de grupos sociais vulnerabilizados têm de enfrentar o peso dessa realidade opressora nos mais diversos contextos, inclusive no contexto da justiça criminal. 8. Nessa perspectiva, e ante a circunstância de que o recorrente é pardo, cabe a lembrança do pensamento de Sueli Carneiro, acerca do racismo estrutural que permeia a sociedade brasileira: 'No caso do negro, a cor opera como metáfora de um crime de origem da qual a cor é uma espécie de prova, marca ou sinal que justifica a presunção de culpa. Para Foucault, 'ninguém é suspeito impunemente', ou seja, a culpa presumida pelo a priori cromático desdobra-se em punição a priori, preventiva e educativa. A suspeição transforma a cena social para os negros em uma espécie de panóptico virtual, 'a vigilância sobre os indivíduos se exerce ao nível não do que se faz, mas do que se é, não do que se faz, mas do que se pode fazer'. Assim, a própria cena social é onde se realiza a vigilância e a punição como tecnologias de controle social'. (CARNEIRO, Sueli. Dispositivo de racialidade: a construção do outro como não ser como fundamento do ser. Rio de Janeiro: Zahar, 2023, p. 125) 9. Ademais, analisando o fenômeno das falsas confissões, autores como Jennifer Lackey sinalizam que o sistema de justiça acaba praticando múltiplas injustiças epistêmicas contra um mesmo sujeito: ao confessar (ainda que sob tortura, maus tratos, ameaça, pressão psicológica etc.), o investigado/acusado tem rapidamente reconhecida a sua credibilidade; quando, ao contrário, busca se retratar, já não é considerado merecedor do mais mínimo grau de credibilidade. Trata-se de um paradoxo: acreditam que o relato do sujeito corresponde a uma correta reconstrução dos fatos precisamente quando ele tem menos preservada a sua autonomia cognitiva; de outro lado, quando mais pode trazer declarações confiáveis, porquanto emitidas sem injustas pressões externas, aí é que não se observa mínima disposição para acreditar em suas palavras. Essa falaciosa economia de credibilidades que o sistema de justiça oferece a um único e mesmo sujeito em distintos momentos constitui claro exemplo do que Lackey nomeou de injustiça epistêmica agencial (LACKEY, Jennifer. False confessions and testimonial injustice. In Journal of Criminal Law & Criminology, v. 110, p. 43-68, p. 60, 2020). 10. Foi exatamente o que ocorreu no caso deste recurso especial. O tribunal incorreu em injustiças epistêmicas de diversos tipos, seja por excesso de credibilidade conferido ao testemunho dos policiais, seja a injustiça epistêmica cometida contra o réu, ao lhe conferir credibilidade justamente quando menos teve oportunidade de atuar como sujeito de direitos. A confissão informal - se é que existiu - não tem valor como prova, no sentido processual, configurando-se equivocada a postura de aceitar acriticamente que o investigado fala a verdade em cenário carente das mínimas condições para atuar livre e espontaneamente. 11. Neste sentido, é preciso reconhecer que, se se pretende aproveitar a palavra do policial, impõe-se a exigência de respaldo probatório que vá além do silêncio do investigado ou réu. O silêncio não descredibiliza o imputado e não autoriza que magistrados concedam automática presunção de veracidade às versões sustentadas por policiais. Seguindo este raciocínio, de que é necessário corroborar a isolada palavra do policial, impõe asserir que, tivessem os policiais gravado toda a abordagem - do início ao fim -, ao menos seria possível saber como a confissão se deu. A medida viabilizaria que o conteúdo objeto de registro pudesse vir a servir de elemento informativo, sendo mais do que oportuno repisar que não seria suficiente de per si para a condenação. Como não o fizeram e, ante a manifesta escassez probatória que - em violação ao art. 186 do CPP - se extraiu do silêncio do acusado inferências que a lei não autoriza extrair, impõe-se reconhecer que o standard probatório próprio do processo penal, para a condenação, não foi superado no presente caso. Enfim, tal como o tema do reconhecimento de pessoas pediu-nos reflexão acerca dos erros que o Judiciário cometeu no passado, o tema do silêncio também requer nossa atenta autocrítica. 12. Tendo isso em consideração, o interesse institucional na otimização dos testemunhos de policiais deveria servir de sério estímulo a que se retomasse o tema discutido no julgamento do HC n. 598.051/SP e se investisse na documentação, em vídeo e áudio, dos atos de investigação ou de abordagem policial, tal qual se passou a demandar em relação ao ingresso domiciliar, de sorte a tornar mais robusta, confiável e infensa a questionamentos éticos ou epistemológicos a prova produzida longe do contraditório judicial. 13. A escassez probatória do presente caso impõe provimento desse recurso especial, p ara absolver o recorrente da prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. (REsp n. 2.037.491/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 20/6/2023.) "HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS ACERCA DO NARCOTRÁFICO. SENTENÇA REFORMADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. CONDENAÇÃO COM BASE APENAS EM CONFISSÃO INFORMAL. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. A confissão informal, isoladamente, não pode servir de arrimo à condenação, pois, inclusive, por ser tomada 'sem a observância do disposto no inciso LXIII, do artigo 5º, da Constituição Federal, constitui prova obtida por meio ilícito, cuja produção é inadmissível nos termos do inciso LVI, do mencionado preceito' (HC n. 22.371/RJ, Rel. Ministro Paulo Gallotti, 6ª T., DJe 31/3/2003). (AgRg no AREsp 1369120/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 08/09/2020, DJe 21/09/2020). 2. Ordem concedida para restabelecer a sentença de absolvição do ora paciente." (HC n. 709.182/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.) Nesse contexto, inexistindo prova suficiente para amparar a condenação pelo crime de tráfico de drogas e em consonância com o princípio in dubio pro reo, é de rigor a absolvição do paciente no crime de tráfico de drogas, com amparo no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, a fim de absolver o paciente na AP n. 5022148-11.2023.8.24.0020, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Criciúma/SC. Comunique-se, com urgência, ao Juízo de 1º grau e ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS