Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 941581/SP (2024/0327478-6)
RELATOR: MINISTRO OG FERNANDES
IMPETRANTE: GISLAINE CARMONA LOPES
ADVOGADO: GISLAINE CARMONA LOPES - SP382051
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: JOSE ORLANDO SILVA DA CONCEICAO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de JOSÉ ORLANDO SILVA DA CONCEIÇÃO em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão no regime inicial fechado e ao pagamento de 777 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A impetrante sustenta ser devido o afastamento da agravante prevista no art. 61, II, j, do Código Penal, uma vez que o estado de calamidade, decretado em virtude da pandemia do Covid-19, não teria contribuído para a prática do delito nem facilitado a sua execução. Requer, liminarmente e no mérito, o redimensionamento da reprimenda do paciente. Prestadas as informações, o Ministério Público manifestou-se pela concessão da ordem de ofício. É o relatório. O presente writ foi impetrado contra julgamento proferido, em 4/8/2021, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com trânsito em julgado em 30/8/2021, conforme informações disponíveis no sítio do Tribunal de origem. Nesse contexto, a utilização do habeas corpus assume o caráter de substitutivo da revisão criminal, medida inviável na espécie, uma vez que cabe à parte interessada manejar o instrumento processual cabível. A existência de flagrante ilegalidade, contudo, autoriza a concessão da ordem pretendida. Assim constou do acórdão impugnado sobre a compensação (fls. 19-20): Assim sendo, considerando a quantidade de droga apreendida (29,2kg de maconha), somadas às circunstâncias do fato, com investigações prévias, clara está a situação de traficância, não havendo que se falar em suas absolvições por quaisquer fundamentos. Passo à análise da dosimetria das penas e dos pleitos subsidiários. As penas básicas de JOSÉ foram fixadas acima dos mínimos legais, na fração de 1/6, “... dada a quantidade expressiva da droga mais de 29 quilos, autoriza-se a fixação da pena acima do mínimo legal...” (fls. 165), resultando em 05 anos e 10 meses de reclusão e, 583 dias-multa. Deve ser consignado que a lei não impõe ao Juiz qual o acréscimo deve incidir nas penas em razão de circunstância judicial desfavorável, permitindo apenas o faça dentro dos limites mínimo e máximo cominados no preceito secundário da norma. Imperioso que o Juízo atente para a circunstância e a necessidade do maior rigor, respeitando, sempre, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade; e, no caso, a quantidade de droga apreendida é mesmo expressiva, autorizando a imposição das penas acima dos mínimos legais, motivo pelo qual deve ser mantida como imposta. Na segunda fase, reconhecida a circunstância agravante da reincidência (art. 61, I), devidamente comprovada pela certidão de fls. 22/24, (Processo Crime nº 0023890-12.2011.8.26.0477 1ª Vara Criminal da Comarca de Praia Grande, por crime de tráfico de drogas, cujo trânsito em julgado se deu aos 26.08.2013 fls. 23), foram as penas de JOSÉ aumentadas na fração de 1/6, resultando em 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e, 680 dias-multa. Insurge-se o MINISTÉRIO PÚBLICO, pugnando pelo reconhecimento da circunstância agravante da calamidade pública (art. 61, II, “j”, do Código Penal) e o faz com razão, tendo em vista que, para sua configuração, basta que o crime tenha sido praticado durante a vigência do período de calamidade, sendo prescindível comprovar que o estado de emergência sanitária facilitou a execução da conduta delituosa. Assim, nesta fase, devem ser as penas de JOSÉ aumentadas na fração de 1/3, resultando em 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão e, 777 dias-multa. Por fim, na terceira fase de dosimetria das penas, ausentes causas de aumento ou de diminuição de penas, considerando inclusive que, sendo JOSÉ reincidente, não faz jus à aplicação do redutor, previsto no art. 33, § 4º, da Lei º 11.343/2006, devem ser elas tornadas definitivas em 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão e, 777 dias-multa. (grifo próprio) Como se observa, o Tribunal de origem reconheceu a agravante da calamidade pública, salientando que o delito foi praticado durante a pandemia, apontando que tal situação tornou mais fácil a consecução da conduta. No ponto, entende esta Corte Superior que: [...] o cenário de pandemia da Covid-19 se adequa à ideia de calamidade pública implicaria, inter alia, a sua aplicação indiscriminada para todos os crimes ocorridos nesse período. Tal consideração, portanto, acabaria por inobservar o próprio princípio constitucional de individualização da pena, visto que se passaria a não mais particularizar o contexto em que ocorrido o fato delituoso, o qual não se pode afirmar que sempre guarda relação com as vicissitudes decorrentes desse interregno (AgRg no REsp n. 2.032.834/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023). dessa forma, constata-se a incidência da citada agravante de modo automático, inexistindo fundamentação concreta a fim de evidenciar o nexo de causalidade entre o delito e o estado de calamidade pública até então vigente. Assim fixada a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, há apenas um aumento na segunda fase pela agravante da reincidência para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa. O patamar se torna definitivo na falta de causas de aumento ou diminuição. Mantido o regime fechado e vedada a substituição. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para fixar a pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão no regime fechado e 680 dias-multa Comunique-se. Publique-se. Intimem-se. Relator
OG FERNANDES