Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 964033/RJ (2024/0450436-2)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE: DOUGLAS DOS SANTOS ASSUNCAO
CORRÉU: LEANDRO GONCALVES RIBEIRO DOS REIS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de DOUGLAS DOS SANTOS ASSUNÇÃO contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO no julgamento da Apelação Criminal n. 0030563-71.2020.8.19.0001. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos, 2 meses e 6 dias de reclusão, no regime prisional fechado, além do pagamento de 12 dias-multa, pela prática do crime tipificado nos arts. 157, § 2º, II, e §2º-A, I, c.c. 14, II, ambos do Código Penal – CP. O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente e deu provimento à do Ministério Público para redimensionar a pena para 6 anos, 10 meses e 28 dias de reclusão, além do pagamento de 15 dias-multa, nos termos do acórdão assim ementado (e-STJ fls. 23/27): "Apelações criminais do Ministério Público e da Defesa. Condenação por roubo circunstanciado pelo concurso de pessoas e emprego de arma de fogo, na modalidade tentada. Recurso ministerial que busca a incidência individual e cumulativa das frações decorrentes das duas causas de aumento de pena. Recurso defensivo que persegue a solução absolutória, por suposta insuficiência de provas, e, subsidiariamente, o afastamento da majorante referente à arma de fogo e a repercussão da fração de redução máxima decorrente da tentativa. Mérito que se resolve tão-somente em favor da Acusação. Materialidade e autoria inquestionáveis. Instrução revelando que o Apelante Douglas, em comunhão de ações e unidade de desígnios com terceiros, mediante grave ameaça idônea, externada pelo emprego de arma de fogo, no interior do Shopping Rio Sul e em frente à joalheria Celini, rendeu o segurança do shopping. Corréu Leandro que, na sequência, ingressou na joalheria Celini e, com emprego de arma de fogo, anunciou o assalto ao proprietário e aos vendedores da joalheria, dizendo que queria os relógios da vitrine. Vítimas que, aproveitando-se da distração do Acusado Leandro, fugiram com as chaves das vitrines, impossibilitando a subtração das joias. Acusados que, receosos com a segurança do shopping, evadiram-se do 2º piso para o térreo, levando consigo o rádio comunicador do segurança rendido, deixando o shopping em motocicletas. Imagens das câmeras de segurança do Shopping Rio Sul que permitiram a identificação imediata do Corréu Leandro Gonçalves, como sendo o meliante que ingressou na loja Celini, e do Corréu Natan Vieira da Silva, como sendo o indivíduo que deu cobertura a Leandro e ao indivíduo que abordou o segurança do shopping. Investigações que prosseguiram a fim de identificar os demais comparsas, resultando na identificação do ora Apelante Douglas como sendo o indivíduo que rendeu o segurança do shopping e que também é apontado como sendo o autor de outro roubo à joalheria, ocorrido em 2019, no Recreio dos Bandeirantes, também em coautoria com Leandro Gonçalves. Apelante Douglas que optou por permanecer em silêncio. Palavra da vítima que, em sede de crime contra o patrimônio, exibe relevância preponderante, sobretudo, quando não se identificam vínculos entre os protagonistas do fato. Dúvida manifestada pelo segurança Washington durante o reconhecimento pessoal feito em juízo que restou superada pelo reconhecimento pessoal também feito em juízo pela Vítima Marcelo e pelas imagens captadas pelas câmeras de segurança do shopping, através das quais é possível constatar que a imagem do indivíduo que rendeu o segurança corresponde, sem dúvida alguma, à imagem do Acusado Douglas, presente na audiência de instrução e julgamento, com o crachá nº 4. Réu reconhecido como autor do crime em sede policial (fotografia) e em juízo (pessoalmente). Reconhecimento fotográfico que, por força do art. 155 do CPP, se posta a exibir validade como mais um elemento de convicção (STF), a depender essencialmente de ratificação presencial em juízo (STF), o que ocorreu. Eventual inobservância do art. 226 do CPP que tende a merecer relativização, vez que, a despeito de alguns julgados do STJ, reputando tais requisitos como de observância obrigatória (HC 598.886/SC), "a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a valoração do reconhecimento fotográfico, mesmo quando realizado sem integral observância às formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal". Aliás, em data recente (junho de 2023), o STF ratificou seu entendimento de anos, enfatizando que as formalidades do art. 226 do CPP caracterizam mera "recomendação" (precedente do Min. Barroso), no que já vem sendo seguido pelo próprio STJ (precedentes do Min. Messod Azulay). Daí sedimentar a Suprema Corte, em casos como o presente, que "o reconhecimento fotográfico do acusado, quando ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para lastrear o édito condenatório" (cf. precedentes dos Ministros Edson Fachin, Dias Toffoli, Rosa Weber, Luiz Fux, Marco Aurélio). Hipótese dos autos que, nesses termos, não se lastreou apenas no reconhecimento feito pelo segurança Washington, contando também com o respaldo dos relatos testemunhais colhidos sob o crivo do contraditório, com o firme reconhecimento pessoal feito pela Vítima Marcelo em juízo, logo após a narrativa que fez sobre toda a dinâmica criminosa, e com as imagens captadas pelas câmeras de segurança do shopping. Segue-se, nessa linha, a advertência final da Suprema Corte, no sentido de que "se as vítimas ou as testemunhas do evento delituoso apontam, com segurança, em audiência judicial, o acusado presente como o autor do ilícito penal praticado, essa prova possui eficácia jurídico-processual idêntica àquela que emerge do reconhecimento efetuado com as formalidades prescritas pelo art. 226 do Código de Processo Penal" (precedente do Min. Celso de Mello). Meio executivo utilizado que exibiu idônea eficácia para viabilizar a execução típica, tendo servido ao propósito de despojar, mediante grave ameaça, coisa alheia móvel pertencente à Vítima (STJ). Injusto que não atingiu seu momento consumativo, em razão da não subtração dos bens pertencentes ao estabelecimento comercial por circunstâncias alheias à vontade dos agentes. Majorantes igualmente positivadas. Emprego de arma de fogo que não exige a apreensão e perícia do respectivo artefato, bastando a firme palavra da vítima para comprová-la, pelo que "cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão" (STJ). Configuração da atuação conjunta e solidária dos agentes. Juízos de condenação e tipicidade prestigiados, reunidos, no fato, todos os elementos do tipo penal imputado, sendo incogitável qualquer pretensão desclassificatória. Dosimetria que tende à depuração. Em ambiente sentencial, a pena-base foi fixada no mínimo legal, elevada em 1/6 na etapa intermediária diante da reincidência, para, ao final, ser acrescida de 2/3 por força das duas causas de aumento de pena e reduzida em 1/3 por conta da tentativa, totalizando a pena final de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 06 (seis) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa. Lei nº 13.654/18 que estabeleceu, para os crimes de roubo praticados após a data de 23.04.2018, o aumento de 1/3 até 1/2, se houver concurso de pessoas (CP, art. 157, § 2º, II), e 2/3, se houver emprego de arma de fogo (§ 2º-A). Orientação do STJ no sentido de que "a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, a aplicação das causas majorantes e minorantes se dá sem compensação, umas sobre as outras, não sendo admissível a pretendida tese de incidência de única majorante dentre as aplicáveis", daí porque "tendo sido o crime de roubo praticado com o efetivo emprego de arma de fogo e ainda mediante concurso de agentes, correta foi a incidência separada e cumulativa das duas causas de aumento". Orientação controvertida do STJ, ora acenando para a possibilidade de o juiz projetar, na fase do art. 59 do CP, uma das majorantes do crime de roubo, ora restringindo tal operação ao último estágio dosimétrico. Irresignação acusatória que, uma vez externada, tende a confortar a segunda tese, com a incidência, sucessiva e cumulativa, das majorantes no último estágio trifásico, segmento que melhor se adequa ao art. 68 do CP, especialmente porque a norma do art. 59 do CP é essencialmente residual (Nucci), só manejável, portanto, quando não houver previsão legal para a projeção do tópico diretamente na segunda ou terceira etapas da dosimetria. Apuração da punibilidade da tentativa que há de ser feita segundo a análise do iter criminis percorrido (parágrafo único do art. 14), tudo "a depender do grau de aproximação da consumação do delito" (STJ). Orientação adicional no sentido de que "não mais se controverte que na redução da tentativa deve ser observado o iter criminis percorrido em sua razão inversa", de modo que, "quanto mais próximo da consumação, menor a diminuição" (TJERJ). Caso em tela no qual a prática subtrativa não tangenciou o momento consumativo do injusto, somente porque, após renderem o segurança do shopping, o proprietário e os funcionários da loja, os Acusados se distraíram permitindo que as Vítimas fugissem, levando consigo as chaves das vitrines. Fração redutora do conatus de menor gradação legal (1/3) estabelecida pela sentença que deve ser mantida. Inaplicabilidade dos arts. 44 e 77 do CP, pela ausência dos seus requisitos legais. Regime que se mantém sobre a modalidade fechada. Firme diretriz do STF sublinhando que "o emprego de arma de fogo, circunstância objetiva do caso concreto vinculada à maneira de agir do acusado, constitui fundamento idôneo para a imposição do regime inicial fechado, mesmo na hipótese de a pena-base haver sido fixada no mínimo legal". Daí a complementação do STJ no mesmo sentido, aduzindo que, "mesmo que a pena-base seja estabelecida no mínimo legal, não haverá contrariedade à Súmula 440 desta Corte, por força da gravidade concreta do delito, decorrente da utilização de instrumento dotado de maior poder letal". Tema relacionado à execução provisória das penas que, pelas diretrizes da jurisprudência vinculativa do STF (ADCs 43, 44 e 54), não viabiliza a sua deflagração a cargo deste Tribunal de Justiça. Situação dos autos que, todavia, não se insere nessa realidade. Acusado que já se encontrava preso por força de decreto de prisão preventiva, cujos termos, hígidos e vigentes ao longo da instrução, foram ratificados por ocasião da sentença condenatória, alongando sua eficácia. Daí a orientação do STF no sentido de que, se "o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não se afigura plausível, ao contrário, revela-se um contrassenso jurídico, sobrevindo sua condenação, colocá-lo em liberdade para aguardar o julgamento do apelo" (STF). Custódia prisional mantida, reeditando os fundamentos do decreto restritivo inaugural, agora ancorada por regime prisional compatível com a segregação (STJ). Desprovimento do recurso defensivo e provimento do recurso do ministerial, a fim de redimensionar as penas finais para 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, além de 15 (quinze) dias-multa, com valor unitário no mínimo legal." No presente writ, a Defensoria Pública sustenta que o reconhecimento pessoal feito na delegacia desatendeu as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal, diante da adoção da técnica show-up (apresentação da fotografia de uma única pessoa em indução ao reconhecimento) em prejuízo da do line-up (apresentação pessoal ou fotográfica ao lado de outras pessoas semelhantes), além de não ter sido reproduzido em juízo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Debate que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, impõe a aplicação de apenas uma causa de aumento de pena, a mais severa, inadmitindo a coexistência no caso concreto do concurso de agentes e a de emprego de arma de fogo. Requer a concessão da ordem para que seja reconhecida a nulidade do reconhecimento fotográfico extrajudicial e, subsidiariamente, o afastamento do duplo aumento do concurso de agentes e do emprego da arma de fogo, para subsistir tão somente o mais gravoso de 2/3 sobre a pena fixada. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento ou, no mérito, pela denegação da ordem (e-STJ fls. 210/215). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. Ao prolatar a sentença, o Juízo de primeiro grau expôs, dentre outros argumentos (e-STJ fls. 57/58 – grifos não originais): “De outro modo, no que tange ao acusado Douglas, repise-se, a vítima Marcelo o reconheceu de forma inequívoca, em Juízo, tendo o reconhecimento realizado por ela sido reforçado pelo reconhecimento, ainda que com alguma dúvida, feito por Washigton, que afirmou, nas duas fases da instrução criminal, que Douglas era muito semelhante ao roubador que o rendeu. Além disso, convém salientar que a polícia civil chegou à qualificação de Douglas após verificar que ele foi identificado como autor de outro roubo à joalheria ocorrido em 2019 no Recreio dos Bandeirantes (RO 042-08496/2019), no qual atuou em coautoria também com o corréu Leandro (desmembrado). Ademais, as imagens do circuito interno de segurança do shopping corroboraram a dinâmica do evento delituoso, conforme já detalhadamente relatado pelas vítimas. Tais imagens apontaram o acusado Douglas na cena do crime, na medida em que foi possível visualizar com nitidez sua fisionomia na frente da loja durante o assalto, inclusive empunhando uma arma de fogo (filmagens em id 28). Logo, as filmagens do circuito de segurança, aliadas à prova oral produzida em Juízo, não deixaram qualquer dúvida acerca da participação do acusado Douglas no delito descrito na denúncia. A mera afirmação de que as imagens anexadas aos autos não foram aptas para confirmarem que o crime teria sido cometido pelo réu Douglas não merece acolhida. As imagens captadas pelas câmeras de segurança do shopping, que se encontram acauteladas em cartório e à disposição das partes, conforme id 28, são nítidas e retratam com clareza a fisionomia do acusado. Assim, restou suficientemente comprovada a autoria do réu Douglas no delito em comento.” Por sua vez, a irresignação foi examinada pela Corte estadual com estes fundamentos (e-STJ fls. 75/76 – grifos não originais): “Embora o segurança Whashington tenha reconhecido o Apelante Douglas como coautor do roubo por três vezes, dentre elas duas por meio fotográfico e uma pessoalmente, e, em duas ocasiões manifestado dúvida, é possível constatar, conforme mencionado pela Vítima Marcelo, que a fotografia (e-doc. 45) e os vídeos produzidos pelas câmeras de segurança do shopping (vídeos nºs 2, 6 7, 8, 17, 20 contidos na mídia acautelada na serventia), correspondem, sem dúvida alguma, à imagem do Acusado Douglas, presente na audiência de instrução e julgamento, com o crachá 4. A propósito, no vídeo nº 32, é possível visualizar o Acusado Douglas, vestido com uma calça presta, camisa cinza e uma bolsa preta, aproximando-se do vigilante, como se quisesse pedir alguma informação. Já no vídeo 33, é possível visualizar o Acusado Leandro, vestido com uma calça jeans e uma blusa de manga cumprida, rendendo os funcionários da loja, bem como as pessoas, que estavam em frente à loja, correndo, e o Acusado Douglas ingressando na loja, a fim de dar cobertura ao seu comparsa, ambos, destaco, com armas de fogo em punho. Portanto, não há dúvida acerca da autoria do delito na pessoa do Acusado Douglas. Nesse passo, o fato de ter havido reconhecimento pessoal vacilante, em juízo, por parte da Vítima Washigton, com quem o Apelante Douglas teve contato direto na cena delitiva, exibe importância relativizada frente à dinâmica do evento, ao induvidoso reconhecimento pessoal feito pela Vítima Marcelo, e às imagens capturadas pelas câmeras de segurança do shopping acostadas aos autos, com especial destaque para o fato de o Apelante Douglas também ser apontado com autor de outro roubo à joalheira em coautoria com o Réu Leandro. Houve, outrossim, reconhecimento em sede policial (fotografia edocs. 24/25 e 210) e em juízo (pessoalmente). [...] Seja como for, o fato é que, no caso presente, a positivação da autoria não se lastreou exclusivamente nos reconhecimentos feitos pela testemunha Whashington, mas igualmente contou com o respaldo dos relatos testemunhais colhidos sob o crivo do contraditório, com o firme reconhecimento pessoal feito pela Vítima Marcelo em juízo” No HC n. 598.886/SC (STJ, 6T., Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe 18/12/2020), o Superior Tribunal de Justiça, em mudança ao entendimento anterior (overruling) acerca do alcance do artigo 226 do Código de Processo Penal como mera recomendação, passou a reputá-lo procedimento obrigatório para a convalidação da autoria. Também como procedimento a resguardar o ato de eventuais equívocos, o Conselho Nacional da Justiça editou a Resolução nº 484, de 19.12.2022, visando a “estabelecer diretrizes para a realização do reconhecimento de pessoas em procedimentos e processos criminais e sua avaliação no âmbito do Poder Judiciário” (artigo 1º). Como premissa à interpretação é fundamental ter em atenção o entendimento vigente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, sintetizado no acórdão a seguir transcrito: "[...] 1. Para a jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal (HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020). 2. O art. 226, antes de descrever o procedimento de reconhecimento de pessoa, diz em seu caput que o rito terá lugar "quando houver necessidade", ou seja, o reconhecimento de pessoas deve seguir o procedimento previsto quando há dúvida sobre a identificação do suposto autor. A prova de autoria não é tarifada pelo Código de Processo Penal. 4. Antes, esta Corte dizia que o procedimento não era vinculante; agora, evoluiu no sentido de exigir sua observância, o que não significa que a prova de autoria deverá sempre observar o procedimento do art. 226 do Código de Processo Penal. O reconhecimento de pessoa continua tendo espaço quando há necessidade, ou seja, dúvida quanto à individualização do suposto autor do fato. Trata-se do método legalmente previsto para, juridicamente, sanar dúvida quanto à autoria. Se a vítima é capaz de individualizar o agente, não é necessário instaurar a metodologia legal. 5. A nova orientação buscou afastar a prática recorrente dos agentes de segurança pública de apresentar fotografias às vítimas antes da realização do procedimento de reconhecimento de pessoas, induzindo determinada conclusão. 6. A condenação não se amparou, exclusivamente, no reconhecimento pessoal realizado na fase do inquérito policial, destacando-se, sobretudo, que uma das vítimas reconheceu o agravante em Juízo, descrevendo a negociação e a abordagem. A identificação do perfil na rede social facebook foi apenas uma das circunstâncias do fato, tendo em conta que a negociação deu-se por essa rede social. 7. Agravo regimental improvido." (AgRg no AgRg no HC n. 721.963/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 13/6/2022) Da leitura conjugada da sentença e do acórdão impugnado, constata-se que a hipótese dos autos suplanta a dicotomia outrora havida entre traduzir-se o procedimento do artigo 226, do Código de Processo Penal, a mera recomendação ou constituir matéria de observância obrigatória, a tornar apto, ou não, a exata identificação da autoria. Isso porque as instâncias ordinárias, soberanas na análise de fatos e provas, fizeram apontamentos assertivos de que, independentemente do reconhecimento fotográfico, especialmente a vítima Marcelo, quem reconheceu o paciente em ambas as oportunidades, sobretudo pessoalmente em juízo, a individualização segura do paciente decorreu, ao lado disso, da apontada nitidez das gravações das câmeras de segurança, que ilustraram tanto sua fisionomia como a circunstância de ser um dos que empunhava a arma de fogo. A intelecção alcançada encontra-se harmônica com o sistema da livre apreciação de provas vigente no ordenamento jurídico, orientado pelo princípio do livre convencimento motivado, não sujeito a uma verdade legal pré-estabelecida, tal como ocorria no antigo sistema da verdade legal e das provas tarifadas, que eram submetidas a critérios de hierarquia de valoração. Tampouco se verifica ilegalidade na incidência concomitante e cumulativa das majorantes do concurso de pessoas e a do emprego de arma de fogo na terceira fase do processo dosimétrico. É entendimento iterativo nesta Corte Superior de que “[a] teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais” (AgRg no HC n. 644.572/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 15/3/2021). O acórdão adotou o procedimento da técnica de efeito cascata, isto é, na terceira fase da dosimetria fez repercutir a fração de 1/3 em razão do concurso de pessoas para, de forma sucessiva, aplicar a de 2/3 do emprego de arma de fogo, proceder admitido no âmbito desta Corte ao entendimento de que a “cumulação das causas de aumento do concurso de pessoas e do uso de arma de fogo (art. 157, § 2°, inciso II, e § 2°-A, I, do CP) é feita de forma sucessiva ou de "efeito cascata", assim como realizado pela Corte de origem, ou seja, primeiro, aplica-se uma causa de aumento e, sobre esse resultado, utiliza-se a outra” (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.162.319/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 14/10/2024). A fundamentação concreta exarada no acórdão justifica a necessidade de sanção mais rigorosa, destacada especialmente por elementos do modus operandi, ao serem o paciente e o comparsa flagrados “ambos, destaco, com armas de fogo em punho” (e-STJ fl. 36). Assim, não desponta a existência de flagrante ilegalidade capaz de justificar o acolhimento dos pleitos vindicados, ainda que por concessão de ordem de ofício. Ante o exposto, com base no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK