Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 956821/RS (2024/0409566-7)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PACIENTE: ALEXANDRE VILA NOVA ALVES
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de ALEXANDRE VILA NOVA ALVES, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL no julgamento do Agravo de Execução Penal n. 8000329-90.2024.8.21.0027/RS. Extrai-se dos autos que o Juízo da Vara de Execução Penal deixou de determinar a instauração de procedimento administrativo disciplinar pela recusa de material genético. O Tribunal de origem deu provimento ao agravo de execução penal interposto pelo parquet estadual, nos termos do acórdão que restou assim ementado (fl. 82): "AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. RECUSA DO CONDENADO EM SE SUBMETER AO PROCEDIMENTO DE IDENTIFICAÇÃO DO PERFIL GENÉTICO. DECISÃO QUE ABSOLVEU O AGRAVADO, SEM DETERMINAR A INSTAURAÇÃO DE PAD OU DESIGNAR AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. CONDUTA QUE, EM TESE, AMOLDA-SE AO ART. 9º-A, §8º, DA LEP. DECISÃO REFORMADA. A recusa do condenado em se submeter ao procedimento de identificação do perfil genético configura, em tese, falta grave, nos termos do art. 9º-A, §8º, da LEP, impondo-se a instauração do procedimento administrativo disciplinar e posterior designação de audiência de justificação, para eventual reconhecimento da conduta faltosa. Efetivamente, embora a coleta seja obrigatória, não é realizada sob coerção do agente, que pode recusar a submissão ao procedimento, não configurando, portanto, autoincriminação, por servir apenas à formação do cadastro no banco de dados de perfil genético. Decisão reformada. AGRAVO MINISTERIAL PROVIDO." No presente writ, a defesa sustenta a ilegalidade do acórdão que determinou a instauração de processo administrativo disciplinar contra o paciente pela recusa em fornecer material biológico para inclusão em banco nacional de identificação de perfil genético. Aponta que a obrigatoriedade do fornecimento de material viola o direito a não autoincriminação. Relata que a matéria está em discussão pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Tema n. 905. Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para cassar o acórdão impugnado e suspender a coleta de material genético do paciente até o julgamento do Tema n. 905 pelo Supremo Tribunal Federal. O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 97/99). Informações apresentadas pelos Juízo a quo (e-STJ fls. 102). Manifestação do Ministério Público do Rio Grande do Sul com pedido de não conhecimento e, subsidiariamente, pela denegação da ordem. O Ministério Público Federal — MPF opinou pela denegação da ordem (e-STJ fls. 135/142). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. O Tribunal estadual reformou o decisum considerando a conduta do Paciente como falta grave nos seguintes termos, no que interessa (e-STJ fls. 79/81): "Na espécie, ALEXANDRE VILA NOVA ALVES cumpre pena total de 09 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão, pela prática de crimes de roubo majorado, receptação e furto qualificado, com início em 14/06/2021. Durante o regular cumprimento da pena, sobreveio notícia de que, no dia 01/06/2023, houve recusa do agravado em submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético, conforme prevê o art. 9º-A da LEP (evento 1, DOC1), tendo o Ministério Público postulado a instauração de procedimento administrativo disciplinar, para apurar a possível falta grave praticada. [...] Efetivamente, não há falar em violação ao princípio do nemo tenetur se detegere, pela previsão de coleta de material genético do apenado. Na verdade, por ter sido condenado definitivamente pela prática de crime de roubo majorado, a determinação de submissão ao procedimento de identificação do perfil genético deu-se em cumprimento à expressa previsão legal do art. 9º-A da LEP, incluído pela Lei nº 12.654/2012, com redação alterada pela Lei nº 13.964/2019, in verbis: [...] Da análise do dispositivo legal, cumpre destacar que, embora a coleta seja obrigatória, não é realizada sob coerção do agente, o qual pode efetivamente recusar a submissão ao procedimento, respondendo, então, pela falta grave na execução penal. Além disso, bem se vê que a coleta da amostra biológica do apenado não configura autoincriminação, servindo apenas para formação do cadastro no banco de dados de perfil genético. A formação da prova criminal, por sua vez, ocorre somente quando, considerando a presença de indícios de autoria de novo crime, por parte do indivíduo, o seu cadastro genético é confrontado com o material biológico encontrado no local do novo delito, procedimento este que independe da sua participação ativa. Essa, inclusive, é a mesma conclusão adotada pelo colendo STJ, que afasta a hipótese de constrangimento ilegal decorrente da extração de material genético de indivíduos condenados, em obediência à determinação legal do art. 9º-A da LEP, destacando-se os seguintes julgados daquela Corte: [...] Por outro lado, não se ignora que a constitucionalidade do art. 9º-A da LEP é discutida nos autos do RE nº 973.837/MG, de relatoria do MM Ministro Gilmar Mendes, com matéria afetada ao rito dos recursos repetitivos, conforme Tema 905, com a seguinte questão submetida a julgamento: Recurso extraordinário em que se discute, à luz do princípio constitucional da não autoincriminação e do art. 5º, II, da Constituição Federal, a constitucionalidade do art. 9º-A da Lei 7.210/1984, introduzido pela Lei 12.654/2012, que prevê a identificação e o armazenamento de perfis genéticos de condenados por crimes violentos ou por crimes hediondos. No entanto, nada foi decidido acerca da questão, permanecendo pendente de julgamento, inexistindo, portanto, qualquer óbice à aplicação do art. 9º-A da Lei nº 7.210/1984 e a consequente submissão dos condenados ao procedimento de identificação do perfil genético, armazenado em banco de dados estatal." O art. 9º-A da Lei de Execuções Penais, incluído pela Lei n. 13.964/2018, disciplina acerca da obrigatoriedade de submissão de reeducandos, condenados por determinados crimes dolosos, ao procedimento de identificação do perfil genético: "Art. 9º- A. O condenado por crime doloso praticado com violência grave contra a pessoa, bem como por crime contra a vida, contra a liberdade sexual ou por crime sexual contra vulnerável, será submetido, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA (ácido desoxirribonucleico), por técnica adequada e indolor, por ocasião do ingresso no estabelecimento prisional. [...] § 8º Constitui falta grave a recusa do condenado em submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético." A constitucionalidade da extração compulsória de material genético, conforme estabelecido no art. 9º-A da Lei n. 7.210/1984 (LEP), é tema pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal — STF, dada a repercussão geral reconhecida no RE 973.837/MG (Tema n. 905). Por ora, o dispositivo de lei está válido e eficaz para todos os efeitos. O acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência desta Corte e com a legislação vigente que determina a submissão do apenado à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA, em algumas hipóteses, dentre as quais, o delito de roubo praticado pelo paciente com violência contra pessoa. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FORNECIMENTO DE PERFIL GENÉTICO. ART. 9º-A DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (INSERIDO PELA LEI N. 12.654/2012 COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 13.964/2019). VIOLAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA LEGALIDADE, PRIVACIDADE E CULPABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO À AUTOINCRIMINAÇÃO COMPULSÓRIA (NEMO TENETUR SE DETEGERE). NÃO OCORRÊNCIA. TEMA 905 DO STF AINDA NÃO JULGADO. 1. As supostas violações dos direitos fundamentais da legalidade, da privacidade, da presunção de culpabilidade, incisos II, X e LVII, do art. 5º da Constituição Federal não foram objeto de deliberação no ato apontado como coator, constituindo supressão de instância seu conhecimento direito neste Tribunal Superior. Precedentes. 2. Ninguém será obrigado a produzir elementos de prova contra si mesmo. Decorrente do direito ao silêncio, previsto no art. 5º, LXVIII, o referido direito também tem sede convencional, especialmente no art. 8º, 2, g, da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), incorporado ao direito brasileiro pelo Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1969. 3. Se a conduta determinada pela Lei impele alguém a, em razão de investigação, produzir elemento contrário ao seu interesse pela liberdade, há violação da vedação à autoincriminação compulsória; mas, ausente investigação sobre suposto crime, não há falar em violação do princípio da autoincriminação. 4. Não havendo fato definido como crime em apuração, o fornecimento do perfil genético não configura exigência de produção de prova contra o apenado. Tal exigência recrudesce o caráter de prevenção especial negativo da pena. 5. A determinação do art. 9º-A da Lei de Execução Penal não constitui violação do princípio da vedação à autoincriminação compulsória (nemo tenetur se detegere). Trata-se de procedimento de individualização e identificação possível graças ao avanço da técnica e que pode ser utilizado como elemento de prova para elucidação de crimes futuros. 6. Não vislumbro flagrante ilegalidade na determinação de fornecimento do perfil genético do paciente, condenado por delito descrito no art. 217-A do Código Penal, nos termos do art. 9º-A da Lei de Execução Penal, constituindo falta grave a recusa, nos termos dos arts. 9-A, § 8º, e 50, VIII, do referido marco legal. Precedentes. 7. Writ parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a ordem. (HC n. 879.757/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXTRAÇÃO D MATERIAL GENÉTICO. CONDENAÇÃO POR ESTUPRO, LESÃO CORPORAL E CÁRCERE PRIVADO. DETERMINAÇÃO DO ART. 9º-A DA LEP. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. "Segundo o art. 9º-A da Lei de Execução Penal, Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor" (HC n. 536.114/MG, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 4/2/2020, DJe de 10/2/2020.) 2. Verifica-se ausência de flagrante ilegalidade na extração de material genético do paciente, em obediência à determinação legal presente na Lei de Execuções Penais, com preenchimento dos requisitos legais. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 851.296/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 1/3/2024). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. COLETA DE MATERIAL GENÉTICO. CRIME DE ESTUPRO. PREVISÃO DO ART. 9º-A DA LEP. INDEFERIMENTO. SUFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. ENTENDIMENTO DO STJ. DECISÃO MANTIDA. [...] 2. O art. 9º-A, da Lei de Execução Penal prevê que os condenados por crimes praticados, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração do DNA. 3. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 675.408/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, DJe 24/02/2022). Por oportuno, o STF tem se manifestado pela aplicabilidade da legislação, até futuro julgamento da repercussão geral, conforme destacado no parecer do MPF, in verbis (e-STJ fls. 139/141): "Não se ignora que o artigo 9º-A da Lei das Execuções Penais está sob discussão do Supremo Tribunal Federal no RE n. 973837/MG, sob a sistemática própria ao rito da repercussão geral (Tema 905), mas não houve utilização, pelo STF, da prerrogativa constante do § 5º do artigo 1035 do CPC, segundo o qual, “Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional”, ressaltando-se a inobrigatoriedade da suspensão: [...] Não por outra razão, o STF vem dando cumprimento ao que determina o § 8º do artigo 9º-A da LEP: 'Noutro giro, o Tribunal a quo registrou que, 'muito embora o STF tenha submetido à repercussão geral o debate acerca da constitucionalidade do artigo 9º-A da LEP (Recurso Extraordinário nº 973.837/MG), não houve determinação de suspensão dos processos que versem sobre o tema'. É certo que a matéria versada neste writ foi submetida a exame por esta Corte sob a sistemática da repercussão geral (Tema 905, RE 973.837, Rel. Min. Gilmar Mendes) e se encontra pendente de julgamento de mérito, todavia 'inexiste dispositivo legal ou regimental dispondo sobre a obrigatoriedade de suspensão de processo de causas subjetivas a fim de aguardar o julgamento de matérias análogas veiculadas em processos submetidos ao Plenário desta Corte, com base no art. 21, XI, do RISTF, pelo seu respectivo Relator” (HC nº 199.892-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, D Je de 26/5/2021). No mesmo sentido: [...] Por fim, convém destacar as decisões monocráticas proferidas no âmbito desta Corte, em casos análogos ao presente: RHC nº 185.546, Rel. Min. Rosa Weber, D Je de 4/3/2021; HC nº 198.072, Rel. Min. Cármen Lúcia, D Je de 5/3/2021. [...] Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.' (RHC 247517/PR, Relator Ministro Luiz Fux, julgamento em 21.10.2024, D Je 22.10.2024). Deste modo, se a Suprema Corte, a quem a Constituição Federal deferiu a prerrogativa de interpretá-la em última análise, entendeu não ser caso de suspensão dos processos em que a temática é veiculada, não convém, até mesmo como salutar autocontenção, antecipar juízo sobre a questão, respeitando a presunção de constitucionalidade das leis até que o STF julgue de forma definitiva o RE n. 973837/MG." Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço da impetração Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK