Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 961863/SP (2024/0438064-4)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: MARCUS VINÍCIUS RIBEIRO - DEFENSOR PÚBLICO - SP133116
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: CLEBER OLIVEIRA RAMOS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de CLEBER OLIVEIRA RAMOS, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1501897- 89.2024.8.26.0602. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 18 anos, 1 mês e 22 dias de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 40 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 157, §2º-A, inciso I, por duas vezes, na forma do art. 69, ambos do Código Penal - CP. O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, nos termos do acórdão que restou assim ementado (fl. 144): "Apelação criminal - Roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo Sentença Condenatória - Recurso defensivo Preliminar de nulidade dos reconhecimentos realizados Impossibilidade Providências descritas no art. 226 do CPP que possuem natureza de meras recomendações, a serem observadas "quando possível" e que, de qualquer forma, foram atendidas Condenação embasada também em outros elementos probatórios - Preliminares afastadas Mérito - Pleito de absolvição por insuficiência probatória - Impossibilidade - Autoria e materialidade satisfatoriamente comprovadas Declarações da vítima aliadas aos reconhecimentos realizados na fase indiciária e em juízo, ao depoimento da testemunha policial e aos relatórios de investigação elaborados Pleito de afastamento da majorante relativa ao emprego de arma de fogo Descabimento - Prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo usada no crime, admitindo-se a comprovação da majorante por outros meios de prova, sendo inerente à arma de fogo o seu potencial lesivo, cabendo a quem alega demonstrar sua ineficácia - Declarações da vítima aptas a atestarem a utilização de armas de fogo - Condenação mantida - Dosimetria Primeira fase Pena-base fixada acima do mínimo legal Maus antecedentes - Segunda fase – Reincidência específica Terceira fase Majorante do emprego de arma de fogo - Regime inicial fechado mantido Ausentes os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos Recurso improvido." No presente writ, a Defensoria Pública sustenta a existência de nulidade processual advinda do reconhecimento fotográfico do paciente, na fase inquisitorial, em desacordo com o regramento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal - CPP. Defende a exclusão da majorante do emprego de arma de fogo, porquanto referido artefato não teria sido apreendido, havendo apenas a palavra da vítima quanto ao seu uso. Afirma a necessidade do reconhecimento do crime continuado na hipótese, nos termos do art. 71, do Código Penal, tendo em vista que os delitos de roubo teriam sido cometidos pelo mesmo agente, na mesma época e região, e com o mesmo modo de agir. Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja reconhecida a nulidade do reconhecimento fotográfico, com a consequente absolvição do paciente ou redimensionada a sua reprimenda. A liminar foi indeferida pela decisão de fls. 166/168. Por meio do parecer de fls. 177/187, o Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da ordem, para reconhecer a continuidade delitiva, afastando-se o concurso material, e redimensionar as penas. É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. Acerca da afirmação de irregularidade realização do reconhecimento pessoal do réu e da ausência de provas de sua autoria, assim consignou o acórdão questionado (fls. 143/163): "Não prospera a alegação defensiva no sentido de que eventual inobservância do rito do art. 226 do Código de Processo Penal no reconhecimento fotográfico feito pela vítima em solo policial dá ensejo, automaticamente, à nulidade, tampouco que, por si só, fragiliza os indícios de autoria que pesam contra o apelante. Primeiramente, como bem é sabido, irregularidades havidas no inquérito policial não são capazes de contaminar a ação penal, o que, per si, já recomenda a rejeição preliminar. De mais a mais, conforme bem narrado pela vítima em juízo, “os policiais mostraram diversas fotografias de diversos indivíduos para que ela fizesse o reconhecimento”, acrescentando que realizou o reconhecimento com segurança. A corroborar da declaração da vítima, há o auto de reconhecimento juntado à fl. 8, em que se observa a fotografia do acusado perfilada às fotografias de outros três figurantes. Deve-se destacar que a vítima possuiu ímpar oportunidade para memorizar as feições do réu, que praticou o crime de roubo contra ela em duas oportunidades diversas, sem máscara, com a plena iluminação de um estabelecimento comercial. Tanto o é que, na prática do segundo delito, tão seguro que estava da recordação da vítima, o acusado dela se aproximou e disse "moça, já sabe, né?". Além disso, a vítima reconheceu o acusado novamente sob o crivo do contraditório, após ter descrito previamente suas características, inclusive indicativa tatuagem que possui na parte externa de uma das mãos, entre o dedo polegar e o dedo indicador (exibida pelo apelante na mídia digital da declaração da vítima após 17'26”). Assim, não há se falar em ofensa às prescindíveis recomendações previstas no art. 226 do Código de Processo Penal. De mais a mais, o relatório de investigação (fls. 8/14) consignou imagens dos sistemas de segurança de alguns dos delitos praticados pelo recorrente, ressaltando-se as imagens constantes à fl. 12, em que há frame do réu olhando diretamente para a câmera de segurança, não havendo dúvidas acerca de sua identidade. Há ainda o relatório referente ao cumprimento do mandado de prisão temporária expedido, em que constou que “durante as buscas, algumas vestes pertencentes ao investigado CLEBER OLIVEIRA RAMOS, semelhantes às que este utilizou na prática dos crimes que lhe são imputados, foram localizadas no seu quarto e posteriormente apresentadas na unidade policial onde foram apreendidas em auto próprio, conforme BOEB0829/2024 versando sobre Captura de procurado, Cumprimento de Mandado de Busca e Localização e Apreensão de Objeto” (fl. 34). Os relatórios foram ainda robustecidos pelo depoimento da testemunha policial Jorge, em juízo. Desse modo, ainda que se decotasse o reconhecimento realizado o que, repise-se, não é o caso -, em nada restaria prejudicado o decreto condenatório, pois sustentado ainda em outros elementos de convicção." No caso concreto, as instâncias ordinárias consignaram que os elementos probatórios colacionados nos autos originários seriam suficientes para comprovar a autoria do delito. Para tanto, mencionou-se que corroborando o reconhecimento fotográfico e pessoal realizado na Delegacia, a vítima reconheceu o acusado em juízo, descrevendo previamente as características físicas do autor do roubo. Ademais, o sistema de segurança capturou imagens do paciente olhando diretamente para a câmara, não havendo, portanto, dúvidas acerca de sua identidade. Rever tais conclusões demandaria aprofundado revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. Confiram-se, ainda, nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDISPONIBILIDADE DO SISTEMA DE PETICIONAMENTO ELETRÔNICO DO STJ NO ÚLTIMO DIA DO PRAZO RECURSAL E POR MAIS DE 60 MINUTOS. PRORROGAÇÃO DO PRAZO PARA O PRIMEIRO DIA ÚTIL SEGUINTE. POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA INTEMPESTIVIDADE. CRIME DO ARTIGO 241-D, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I, DO ECA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226, DO CPP CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS, PARA AFASTAR A INTEMPESTIVIDADE DO AGRAVO REGIMENTAL E NEGAR-LHE PROVIMENTO.1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, nas hipóteses em que o sistema de peticionamento eletrônico fica indisponível por mais de 60 (sessenta) minutos, no período entre 6h e 23h do primeiro ou do último dia do prazo recursal, o vencimento desse interstício é prorrogado para o primeiro dia útil seguinte.Precedentes.2. Na espécie, conforme é possível se depreender das informações constantes do próprio endereço eletrônico do Superior Tribunal de Justiça, no último dia do prazo recursal, isto é, 7/10/2022, houve indisponibilidade do sistema de peticionamento eletrônico no período entre as 10:00 e 14:40 da citada data. Nesse panorama, considerando que o mencionado sistema eletrônico esteve indisponível no último dia do prazo recursal e por intervalo de tempo superior a 60 (sessenta minutos), aplica-se à hipótese dos autos o entendimento jurisprudencial antes mencionado e, por conseguinte, acolho os embargos de declaração, com efeito modificativo para afastar a intempestividade do agravo regimental de e-STJ fls. 402/405.3. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, no julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz), realizado em 27/10/2020, propôs nova interpretação do art. 226, do CPP, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo.4. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando observadas as formalidades previstas no art. 226, do CPP e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Precedentes.5. No presente caso, as provas dos autos permitem concluir que a autoria do crime recai sobre o ora recorrente, apontando, para tanto, não apenas o reconhecimento realizado pela vítima na fase inquisitiva, mas outras circunstâncias do caso concreto, como (i) o fato de a ofendida conhecer o acusado do condomínio onde ambos residiam, e (ii) a prova testemunhal. Com efeito, a condenação se baseia não apenas no reconhecimento do réu pela vítima, na fase inquisitiva, por meio fotográfico, mas também em outros elementos de prova autônomos, produzidos sob o crivo do contraditório, que corroboraram o referido depoimento.6. Tendo o Tribunal de origem asseverado existirem provas robustas da prática do delito do art. 241-D, parágrafo único, inciso I, do ECA pelo recorrente, utilizando-se não apenas do reconhecimento, mas de outras circunstâncias concretas descritas no acórdão, desconstituir tal premissa para acolher a pretensão defensiva de absolvição, demandaria necessariamente aprofundado revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ.7. No que diz respeito ao regime prisional, esta Corte Superior consolidou o entendimento de que é imprescindível, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada na reincidência, nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, ou na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última pelo modus operandi que desborde dos elementos normais do tipo penal violado. Súmulas 440/STJ, 718/STF e 719/STF. 8. Na hipótese dos autos, em que pese a reprimenda corporal definitiva tenha sido fixada em quantum não excedente a 4 (quatro) anos, as instâncias ordinárias reconheceram a reincidência do acusado (e-STJ fl. 325), o que justifica a fixação de regime prisional mais gravoso, no caso, o semiaberto, na forma do art. 33, § 3º, do CP.9. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para afastar a intempestividade do agravo regimental e negar-lhe provimento.(EDcl no AgRg no REsp n. 2.010.343/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19/12/2022.) DIREITO E PROCESSO PENAL. AGRAVOREGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.CRIME DE ROUBO TENTADO. RECONHECIMENTOFOTOGRÁFICO. ART. 226 DO CPP. COMPROVAÇÃO DA AUTORIA DO DELITO. CONSTATADAS OUTRASPROVAS INCRIMINATÓRIAS. REVISÃO. PRETENSÃODE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS.SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVOREGIMENTAL DESPROVIDO.1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, só é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.2. A autoria delitiva foi estabelecida em vista de outras provas incriminatórias, como o depoimento da vítima, a identificação de sinal característico no braço do recorrente, consistente em tatuagem, bem como a identificação do mesmo modus operandi em outros delitospraticados.3. Quando o tribunal de origem, instância soberana na análise das provas, conclui estarem presentes indícios suficientes da autoria delitiva e prova da materialidade, reconhecendo comprovada a prática do crime descrito no art. 157, caput, do Código Penal em sua forma tentada, não cabe ao STJ rever essa conclusão, tendo em vista a necessidade de incursão no conjunto fático-probatório dos autos, vedado pela Súmula n. 7 do STJ.4. Mantém-se a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ.5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.792.589/RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 15/12/2021.) No que se refere à afirmação do emprego de arma de fogo, assim consignou o acórdão questionado (fls. 158/159): A majorante relativa ao emprego de arma de fogo restou bem caracterizada, pois a ofendida relatou que visualizou o cano de uma arma de fogo que foi constantemente apontado em direção à sua cintura pelo acusado, e especificou, inclusive, que parecia se tratar de uma arma antiga, calibre 38. A ofendida descreveu que o acusado mantinha o restante do objeto por baixo da camiseta, deixando à mostra somente o cano, comportamento amiúde adotado por roubadores armados. Destarte, não há como se afastar a incidência da majorante ante a alegação de que a vítima não visualizou o restante do armamento, sendo presumível que, na ponta do cano de uma arma de fogo, haja o restante do armamento. Tanto o é que o emprego do objeto tolheu qualquer possibilidade de reação da vítima, que prontamente atendeu aos comandos do acusado, além de restar profundamente impactada com os delitos, tanto que se desfez de seu comércio. O fato de o armamento não ter sido apreendido não inviabiliza a aplicação da causa de aumento, uma vez que esta ausência foi suprida pela prova oral. A jurisprudência é pacífica no sentido de se admitir a palavra da vítima como fundamento suficiente a ensejar a condenação pela majorante. Extrai-se do trecho acima que o TJSP afastou a tese defensiva referente à necessidade de apreensão da arma de fogo portada pelo paciente na empreitada delitiva, tendo em vista a prescindibilidade do aprisionamento do artefato para que haja a incidência da majorante ao crime de roubo por utilização de arma de fogo. O entendimento adotado pelo tribunal de origem encontra amparo na jurisprudência desta Corte, segundo a qual a apreensão e perícia da arma de fogo é desnecessária para o reconhecimento da majorante, caso existam outros elementos de prova que demonstrem o seu emprego, como é o caso do presente processo, em que a vítima, em seu depoimento em juízo, confirmou o porte de arma de fogo pelo recorrente enquanto instrumento de ameaça para a perpetração criminosa. Nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NULIDADE AFASTADA. OBEDIÊNCIA AO DISPOSITIVO LEGAL. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO QUE DEMANDA REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FRAÇÃO DE AUMENTO. MAUS ANTECEDENTES. PROPORCIONALIDADE. MAJORANTE. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA. PALAVRAS DAS VÍTIMAS. AFASTAMENTO QUE ENCONTRA ÓBICE NA SÚMULA N. 7 DO STJ. CUMULAÇÃO DE MAJORANTES. ART. 68 DO CÓDIGO PENAL - CP. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não há falar em nulidade no reconhecimento do réu. Isso porque, conforme se verifica dos autos, após o delito, as vítimas, na delegacia, descreveram com detalhes o modus operandi do crime além das características físicas e das vestimentas utilizadas pelos agentes na ocasião (fls. 3/6), procedendo posteriormente seu reconhecimento pessoal, indicando, sem sombra de dúvida, a autoria. Em juízo as vítimas realizaram novo reconhecimento pessoal do recorrente. 2. A autoria delitiva não tem como único elemento de prova o reconhecimento feito pelo ofendido, tendo em vista sua constatação por outros elementos probatórios provenientes não somente do inquérito policial, mas também da instrução processual, notadamente nos depoimentos das vítimas e no reconhecimento pessoal realizado em juízo, além da apreensão do bem subtraído na posse do recorrente (fl. 251). 3. O acórdão está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que eventual inobservância do rito legal previsto no art. 226 do CPP não conduz necessariamente ao desfecho absolutório, se houver outras provas aptas a confirmar a autoria delitiva, como é a hipótese dos autos. 4. Para se acatar o pleito absolutório fundado na suposta ausência de provas suficientes para a condenação, seria inevitável o revolvimento fático-probatório do feito, vedado pela Súmula n. 7 deste STJ. 5. O Tribunal de Justiça aplicou a fração de 1/5 considerando os maus antecedentes do agente, que conta com duas condenações anteriores. T al entendimento encontra amparo na jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual a existência de multiplicidade de condenações valorada s a título de maus antecedentes, justifica o incremento da pena-base em fração mais gravosa, exatamente como se verificou na hipótese, não havendo falar em desproporcionalidade na pena aplicada. 6. O entendimento do Tribunal de origem está de acordo com a jurisprudência desta Corte, que se fixou no sentido da prescindibilidade da apreensão da arma de fogo e da realização de perícia para a incidência da referida causa de aumento, caso comprovado seu emprego por outros meios de prova. 7. Esta Corte possui o entendimento de que "[...] a interpretação correta do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, permite a aplicação de duas causas de aumento quando existe fundamentação concreta para tanto" (AgRg no REsp n. 1.872.157/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 10/2/2021). 8. No caso, verifica-se que as instâncias ordinárias, ao aplicar cumulativamente as majorantes do concurso de agentes e emprego de arma de fogo, respectivamente em 1/3 (um terço) e 2/3 (dois terços), indicou fundamentação concreta e suficiente para justificar o referido incremento, destacando a maior gravidade da conduta, verificada pelo modus operandi, tendo em vista que praticado por dois agentes, com emprego de duas armas tipo pistola, inclusive tendo um deles encostado a arma na cabeça de uma das vítimas. Precedentes. 9. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.114.612/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 18/9/2024.) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. INCIDÊNCIA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA. RECURSO IMPROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra provimento de recurso especial do Ministério Público para aplicar a causa de aumento do art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal. O agravante alega ausência de comprovação do uso da arma. II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em saber se a decisão agravada incorreu em revolvimento de material fático-probatório e se a majorante do emprego de arma de fogo pode ser aplicada sem a apreensão e perícia da arma. III. Razões de decidir3. A decisão agravada não reexaminou o contexto fático-probatório, mas realizou a revaloração jurídica dos fatos incontroversos. 4. A jurisprudência do STJ é firme no entendimento de ser dispensável a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da majorante, desde que outros meios de prova demonstrem seu uso. 5. O depoimento da vítima no sentido de que foi utilizado revólver que não era de brinquedo é suficiente para comprovar o emprego da arma, justificando a aplicação da causa de aumento de pena. IV. Dispositivo e tese6. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: 1. A revaloração jurídica dos fatos não se confunde com o reexame de provas. 2. A apreensão e perícia da arma são dispensáveis para a aplicação da majorante do art. 157, § 2º-A, I, do CP, se comprovado o uso por outros meios de prova. Dispositivos relevantes citados: CP, art. 157, § 2º-A, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp n. 1.354.163/MG, Min. Assusete Magalhães, Sexta Turma, DJe de 20/11/2013.; STJ, AgRg no REsp n. 1.582.127/MG, Min. Jorge Mussi, DJe de 10/6/2016. (AgRg no REsp n. 2.103.569/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024.) Por derradeiro, no que diz respeito à ocorrência de crime continuado, razão assiste à defesa quanto à configuração de constrangimento ilegal ictu oculi. Segundo a teoria mista, acolhida no Direito penal brasileiro, o reconhecimento da ficção jurídica do crime continuado, prevista no art. 71, do Código Penal, adota como premissa que determinado agente pratique duas ou mais condutas da mesma espécie em semelhantes condições de tempo, lugar e modus operandi – requisitos objetivos – com unidade de desígnios entre os delitos cometidos – requisito subjetivo. In casu, as instâncias ordinárias reconheceram na espécie o concurso material de crimes, entretanto, estão presentes os requisitos legais da continuidade delitiva, tanto os objetivos - uma vez que praticados pelo mesmo agente, na mesma época, mesmo local e com o mesmo modo de agir - quanto o subjetivo, evidenciado pelo vínculo existente entre a antecedente e a precedente. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados (grifos nossos): AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. ROUBOS MAJORADOS. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. FASE DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. Diante da multiplicidade de sentenças proferidas em processos diversos e que tramitaram em distintas competências, é possível, na fase da execução, unificar as penas pelo reconhecimento da continuidade delitiva, desde que preenchidos os requisitos legais objetivos (crimes da mesma espécie e semelhantes condições de tempo, lugar e modo de execução) e a unidade de desígnios. 2. No caso, deve ser reformada a decisão agravada, principalmente ante a manifestação favorável da Procuradoria de Justiça e do Ministério Público Federal. O paciente foi condenado, em ações penais distintas, por roubos majorados (concurso de agentes e uso de arma de fogo), alguns praticados em concurso formal. Todas as condutas ocorreram em intervalo curto de tempo, de 30 minutos, com o mesmo comparsa e idêntica forma. Até mesmo a escolha de estabelecimentos comerciais no centro da cidade e a conduta de ficar em veículo estacionado para dar cobertura ao parceiro, revela o propósito de cometer as subtrações patrimoniais em sequência, no mesmo contexto delitivo. 3. Agravo regimental provido para reconhecimento da continuidade delitiva específica na fase da execução, com a readequação da pena. Direito de extensão reconhecido ao coautor dos crimes, com fundamento no art. 580 do CPP. (AgRg no HC n. 892.400/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. QUANTUM PROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO OU CONCURSO FORMAL. PATRIMÔNIOS DE VÍTIMAS DISTINTAS. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. DELITIVA. CRITÉRIOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. AUMENTO NO TRIPLO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. III - O Tribunal de origem apreciou concretamente as circunstâncias do crime desfavoráveis aos pacientes, em razão do modus operandi empregado na execução do delito, vale dizer, "as declarações das vítimas dão conta de que os réus são indivíduos violentos, sem nenhuma sensibilidade moral, que agiram com dolo intenso e muita frieza, ameaçando matar os ofendidos e, inclusive, de maneira inteiramente desnecessária para a obtenção da subtração pretendida, engatilhando a arma em direção às vítimas para mostrar que era verdadeira e que atirariam caso houvesse qualquer reação ou resistência", fatores que apontam maior censura nas condutas e justificam a exasperação da pena-base, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. IV - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito" (AgRg no REsp n. 1.433.071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015). In casu, não há desproporção no aumento da pena-base de cada paciente, uma vez que há motivação particularizada, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. V- A Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, é dispensável a apreensão e realização de perícia no respectivo objeto, desde que existentes outros meios que comprovem a utilização da arma de fogo na prática delituosa. VI - No presente caso, o eg. Tribunal de origem se lastreou na prova oral colhida em juízo, ao concluir pela aptidão da arma de fogo utilizada no crime de roubo, conforme o seguinte trecho do v. acórdão combatido: "as vítimas foram categóricas em afirmar que o roubo foi perpetrado pelos apelantes e terceiro indivíduo, estando ao menos um deles armado com revólver, que adentraram o estabelecimento comercial e anunciaram o assalto, subtraindo bens de todos os presentes, aproximadamente oito vítimas". VII - "Se o acusado sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal" (HC n. 96.099/RS, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 05/06/2009). Assim, na espécie, caberia ao agravante demonstrar que a arma era desprovida de potencial lesivo, o que não ocorreu na situação narrada na inicial (EREsp n. 961.863/RS, Terceira Seção, Rel. Min. Celso Limongi - Desembargador Convocado do TJ/SP, Rel. p/ Acórdão Min. Gilson Dipp, DJe de 6/4/2011). VIII - Tratando-se de crimes da mesma espécie, praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e idêntico modus operandi, circunstâncias essas a indicarem a unidade de desígnios, deve ser mantida a continuidade delitiva. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento da necessidade de ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução (requisitos objetivos), além de um liame a indicar a unidade de desígnios (requisito subjetivo), como na presente hipótese. IX - A fração de aumento pela continuidade delitiva específica descrita no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, pressupõe a análise de requisitos objetivos (quantidade de crimes praticados) e subjetivos, estes consistentes na análise da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos e das circunstâncias do crime. X - In casu, o Tribunal de origem apreciou concretamente o quantum referente à continuidade delitiva específica, em razão das circunstâncias desfavoráveis aos pacientes, ademais de se tratarem de sete vítimas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Precedentes. XI - Considerando que o eg. Tribunal de origem não se pronunciou sobre a alegada violação ao enunciado da Súmula 443/STJ, eis que sequer foi arguida na origem, esta Corte fica impedida de se manifestar diretamente sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 698.606/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.) Desse modo, reconhecida a continuidade delitiva, na forma do art. 71, do Código Penal, de ser aplicado o aumento de 1/6 a uma das penas fixadas, uma vez que idênticas, considerando a ocorrência de dois crimes. A reprimenda definitiva resulta, assim, em 10 anos e 7 meses de reclusão e 23 dias-multa, mantidos o regime inicial fechado e os demais termos da condenação. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, c/c o art. 203, II, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, mas concedo parcialmente a ordem, de ofício, para reconhecer a continuidade delitiva na espécie, redimensionando a pena do paciente para 10 anos e 7 meses de reclusão e 23 dias-multa. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK