Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2815149/RJ (2024/0450178-5)
RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE DO STJ
AGRAVANTE: NOVA A3 INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
ADVOGADOS: JOÃO JOAQUIM MARTINELLI - SC003210
JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI - RJ139462
AGRAVADO: ESTADO DO RIO DE JANEIRO
ADVOGADO: JOÃO PAULO MELO DO NASCIMENTO - RJ141548
DECISÃO Cuida-se de Agravo apresentado por NOVA A3 INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA à decisão que não admitiu seu Recurso Especial. O apelo, fundamentado no artigo 105, III, alínea "a", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, assim resumido: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE O VALOR DA DEMANDA CONTRATADA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE A RESPEITO DA DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. REFORMA PARCIAL. Quanto à primeira controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação do art. 272, § 5º, do CPC, no que concerne ao reconhecimento da nulidade processual em razão da irregularidade da intimação para apresentar contrarrazões ao recurso de apelação, tendo em vista que não constou na publicação o nome da advogada indicada nos autos, trazendo a seguinte argumentação: Conforme mencionado, as ora Recorrentes não foram regularmente intimadas dos atos processuais praticados pelo Tribunal a quo, sendo claro o cerceamento de seu direito de defesa e ao contraditório, visto que tal erro impediu a apresentação de contrarrazões ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Rio de Janeiro, ora Recorrido. Consequentemente, o recurso foi julgado pelo Tribunal a quo sem que as Recorrentes pudessem ter a oportunidade de se defender. O pedido de publicação exclusiva em nome da advogada JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI feito em 1ª instância, em sede de embargos de declaração (fls. 285/290), é incontestável. [...] Apesar disso, mesmo após as ora Recorrentes indicarem a irregularidade ocorrida e requerer o reconhecimento da nulidade do acórdão de apelação, com a devolução do prazo correspondente de contrarrazões, o v. acórdão recorrido o indeferiu, em manifesta violação ao art. 272, § 5º, do CPC: [...] [...] Primeiramente, as Recorrentes não contestam que, de fato, a publicação da inclusão do recurso de apelação em pauta se deu de forma regular. Todavia, deve ser destacado que é indispensável, para que se admita a preclusão da alegação de nulidade de atos praticados após intimação irregular, que o ato processual seguinte, cuja intimação tenha ocorrido de forma regular, oportunize à parte o acesso aos autos do processo para que, de forma direta, tenha ciência inequívoca dos vícios processuais e, assim, possa se manifestar. [...] Há de convir que a mera regularidade da intimação acerca da inclusão de recurso em pauta de julgamento não é, por si só, suficiente para oportunizar a verificação de eventual nulidade processual, já que nem mesmo exige da parte que acesse a íntegra do processo para ciência deste ato processual. Ademais, tem-se que a denominada "ciência inequívoca” é aquela que detém um elevado grau de certeza quanto à possibilidade de a mensagem realmente chegar ao conhecimento do destinatário, o que claramente não ocorreu no presente caso (fls. 389-392). Quanto à segunda controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação do art. 86, parágrafo único, do CPC, no que concerne à impossibilidade de condenação da recorrente ao pagamento de honorários advocatícios e das despesas processuais, tendo em vista que sucumbiu em parte mínima do pedido, trazendo a seguinte argumentação: Destaca-se que a presente ação tem como objeto, originariamente, o reconhecimento do direito das ora Recorrentes de não recolherem o ICMS sobre a (i) “demanda reservada” de energia elétrica, decorrente do contrato firmado com a concessionária de energia elétrica, bem como sobre (ii) a parcela referente à “taxa de iluminação pública” e (iii) do “encargo de capacidade emergencial”, (iv) além do pedido de repetição dos valores recolhidos indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal. Conforme narrado anteriormente, a ação foi julgada procedente em 1ª instância, para excluir a incidência do ICMS sobre a parcela referente à demanda reservada de energia elétrica, reconhecendo o direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente a tal título, sendo mantida, por outro lado, a exigibilidade quanto à taxa de iluminação pública e a encargo de capacidade emergencial. Nesse sentido, é de notório conhecimento que a parcela referente à demanda contratada possui repercussão econômica muito superior às parcelas referentes à taxa de iluminação pública e ao encargo de capacidade emergencial. Apenas a título ilustrativo, as faturas de energia elétrica anexadas aos autos comprovam a referida disparidade de valores (fls. 27/39): [...] Assim, considerando que o afastamento da incidência do ICMS sobre a parcela referente à demanda contratada possui repercussão econômica superior à manutenção da incidência do tributo sobre as outras duas parcelas, é cristalino que as Recorrentes sucumbiram em parte mínima do pedido, atraindo a disposição do parágrafo único do art. 86 do CPC, razão pela qual deve ser afastada a condenação destas ao pagamento de honorários advocatícios e despesas processuais (fl. 393). É o relatório. Decido. Quanto à primeira controvérsia, o Tribunal a quo se manifestou nos seguintes termos: Incluída esta ação na pauta da sessão de julgamento realizada no dia 10/08/2023 sob o nº. 275, houve a publicação do respectivo edital às fls. 319/343 do Diário da Justiça Eletrônico em 20/07/2023, conforme certificado à fl. 336, constando como advogado cadastrado para a parte autora a senhora Juliana Cristina Martinelli Raimundi. In verbis: [...] Logo, ciente da inclusão do recurso em sessão de julgamento da 5ª Câmara de Direito Público sem que tivesse sido feita a sua regular intimação para apresentação das respectivas contrarrazões, surgiu para a demandante a oportunidade de se manifestar nos autos pela retirada de pauta a fim de se garantir o seu direito de resposta, como exigem os princípios da boa-fé objetiva e da cooperação processual, previstos nos artigos 5º e 6º do CPC, respectivamente, tendo 14 (catorze) dias úteis para fazê-lo entre a data da publicação e a da sessão de julgamento. Porém, a requerente se manteve inerte, só vindo a se manifestar por meio destes embargos aclaratórios, sendo importante destacar que obteve ciência do acórdão de fls. 339/347, permitindo a interposição deste recurso, por meio de publicação em Diário Eletrônico de Justiça feito nos mesmos moldes que a feita em 20/07/2023 (fl. 348): [...] Nesse contexto, ocorreu a preclusão da alegada nulidade por ausência de intimação em exclusividade do advogado indicado, como preceitua os artigos 276, 282, § 1º, e 283, parágrafo único, todos do Código de Processo Civil (fls. 373-374). Assim, incide a Súmula n. 7 do STJ (“A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”), porquanto o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório juntado aos autos. Nesse sentido: “O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita (Súmula n. 7/STJ)”. (AgRg no REsp n. 1.773.075/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 7.3.2019.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp n. 1.679.153/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 1º.9.2020; AgInt no REsp n. 1.846.908/RJ, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 31.8.2020; AgInt no AREsp n. 1.581.363/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21.8.2020; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.848.786/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 3.8.2020; AgInt no AREsp n. 1.311.173/MS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 16.10.2020. Quanto à segunda controvérsia, o Tribunal a quo se manifestou nos seguintes termos: De fato, como bem ressaltou o magistrado na origem, não há provas de que o valor referente à taxa de iluminação pública e ao encargo de capacidade emergencial foram incluídos na base de cálculo do tributo, fato que não foi impugnado pela demandante, eis que somente o Estado requerido recorreu. Nesse contexto, verifica-se que a empresa requerente restou vencida em dois dos três pedidos formulados, quais sejam a declaração de não incidência de ICMS sobre a taxa de iluminação pública e o encargo de capacidade emergencial com a devolução dos respectivos valores indevidamente recolhidos. Na verdade, a postulante sagrou-se vencedora apenas quanto a não incidência do ICMS sobre a demanda de energia elétrica contratada e não consumida e a respectiva repetição do indébito tributário. Dessa forma, a parte autora não pode ser considerada vencida em parte mínima de seu pedido, nos termos do artigo 86, parágrafo único, do CPC, razão pela qual deverá ser condenada ao pagamento de 2/3 (dois terços) das despesas processuais e de honorários advocatícios em favor da Procuradoria-Geral do Estado fixados em 11% (onze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já se levando em consideração a sucumbência recursal, conforme prevê o artigo 85, §§ 2º e 11, do CPC (fls. 345-346). Assim, incide a Súmula n. 7 do STJ (“A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”), tendo em vista que, muito embora possa o STJ atuar na revisão das verbas honorárias, a apreciação do quantitativo em que autor e réu saíram vencedores ou vencidos na demanda enseja o revolvimento de matéria eminentemente fática. Nesse sentido: "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de não ser possível a revisão do quantitativo em que autor e réu decaíram do pedido, para fins de aferir a sucumbência recíproca ou mínima, por implicar reexame de matéria fático-probatória, procedimento vedado pela Súmula n. 7 do STJ". (AgInt no AREsp 969.868/MT, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 25.6.2020.) Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em desfavor da parte recorrente em 15% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão de justiça gratuita. Publique-se. Intimem-se. Presidente
HERMAN BENJAMIN