Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 977417/SP (2025/0023421-7)
RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
IMPETRANTE: RENATO VIEIRA DE MAGALHAES NETO
ADVOGADO: RENATO VIEIRA DE MAGALHAES NETO - SP399407
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: EDWILSON PEVERALI
CORRÉU: JOAO PAULO FERREIRA DE CAMARGO
CORRÉU: ROQUE TARCISIO ROCHA
CORRÉU: ADEMIR GONCALVES DA COSTA
CORRÉU: TAINA DA SILVA PEGO
CORRÉU: CLAYTON RAFAEL PEVERALI
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de EDWILSON PEVERALI apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Embargos de Declaração n. 3000591-13.2013.8.26.0144/50000). Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicialmente fechado, pela prática do delito inscrito no art. 35, c/c o art. 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/2006 (associação para o tráfico de drogas). Interposta apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso. Da mesma forma, os embargos de declaração foram rejeitados, em acórdão cuja ementa foi assim definida (e-STJ fl. 12): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Insurgência a acórdão pelo qual se negou provimento a recurso de apelação outrora interposto pelo réu. Inocorrência dos vícios apontados por esse recorrente. Recurso que tem caráter meramente infringente. Portanto, embargos que ficam rejeitados. A condenação transitou em julgado em 24/6/2019. Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa fazer o paciente jus à extensão dos efeitos da decisão no HC n. 782.427/SP, também de minha relatoria (e-STJ fl. 6). É o relatório. Decido. O art. 580 do Código de Processo Penal prescreve que, "[n]o caso de concurso de agentes [...], a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros". Portanto, a extensão dos efeitos de benefício concedido a um réu depende da demonstração de que não houve particularização dos fundamentos que não se apliquem aos demais. No caso, acerca da dosimetria da pena, o Tribunal de origem assim consignou (e-STJ fls. 13/14 do HC n. 951.989, grifei): E como visto, a presente ação foi disparada contra o suposto rigor da turma que julgou a apelação, cujos excertos transcrevo logo abaixo (in verbis): “(...) Com efeito, considerando desfavoráveis aos réus as circunstâncias judiciais, máxime por tratar-se de organização que movimentou milhares de reais, composta por número de pessoas a desbordar o mínimo previsto no tipo penal (três) e de cujas conversas interceptadas se depreendeu possível aquisição de armas de fogo, o digno juiz da causa decidiu por bem fixar a sanção básica para cada um desses agentes em cinco (5) anos de reclusão e novecentos (900) dias-multa (aproximadamente dois terços acima do mínimo legal). Correto, fundamentado e proporcional esse acréscimo, ora fica ele mantido (...) registrou-se a agravante pela reincidência para os coacusados Edwilson (processo registrado sob o número 180/1999, folhas 4, verso, quartos autos em apenso) (...) por fim, na terceira fase elevou-se de sexta parte (1/6) cada uma dessas penas nos termos do inciso VI do artigo 40 da Lei Antidrogas. Aliás, dado não se ter certeza sobre o número exato de jovens envolvidos na associação, se majorou essas sanções conforme o menor grau legal (...) Além disso, como bem observado pela douta Procuradoria de Justiça (folhas 841), 'Considerando a dimensão da conduta dos agentes, o envolvimento até a medula com um portentoso esquema de distribuição de drogas, não bastasse a própria condenação por associação para o tráfico, não há como se cogitar de qualquer consideração minimamente séria a respeito da aplicação do privilégio contemplado no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas' (...)”. Respeitosamente, aqui o rigor se debita aos juízos de valor que a turma recursal realizou após confirmar a responsabilização criminal, e o fez a partir de dados objetivos extraídos do processo originário, grifados na reprodução que antecedeu este parágrafo. Data vênia, a partir do art. 59 do Cód. Penal, especificamente nas rubricas culpabilidade, conduta social, motivos, circunstâncias e consequências do crime, é dado ao MM Juiz, e por tabela à turma de Desembargadores, optar por esta ou aquela magnitude na primeira fase. A respeito, nesse sentido a jurisprudência do STJ: "mostra-se devida a fixação da pena-base acima do mínimo legal quando demonstradas, de forma concreta, as razões pelas quais foram consideradas desfavoráveis à paciente as circunstâncias e as consequências do delito" (HC n. 190.933/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/2/2012, DJe 21/3/2012). A meu sentir está garantida a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A respeito, recomenda-se a confirmação do critério com pesquisa no âmbito do direito pretoriano praticado pelo eg. STJ, AgRg no AREsp 2045906 /MS, rel. Min. Schietti Cruz, DJe 30/3/2023. A individualização da sanção está sujeita à revisão no nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou de teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos no CP ou o princípio da proporcionalidade, situação evidentemente não ocorrida nos autos. Circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal Quanto à fração aplicada às circunstâncias judiciais, vejo que a situação do ora paciente é idêntica à do corréu CLAYTON RAFAEL PEVERALI e, por isso, tenho que a pena-base deve ser reajustada. Como é cediço, a primeira etapa de fixação da reprimenda tem como objetivo estabelecer a pena-base, partindo do preceito secundário simples ou qualificado do tipo incriminador, sobre o qual incidirão as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal. As circunstâncias judiciais são valores positivos; para inverter essa polaridade, é imperioso ao julgador apresentar elementos concretos de convicção presentes no bojo do processo, sendo inadmissível o aumento da pena-base com fundamento em meras suposições ou em argumento de autoridade, sem indicação de dados concretos, objetivos e subjetivos, que justifiquem o afastamento da pena do mínimo legal estabelecido ao tipo penal. Nesse contexto, não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do CP, sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Assim, acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem aplicado critérios que atribuem a fração de 1/6 sobre o mínimo previsto para o delito para cada circunstância desfavorável; a fração de 1/8 para cada circunstância desfavorável sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada ao delito; ou, ainda, a fixação da pena-base sem nenhum critério matemático, sendo necessário apenas neste último caso que estejam evidenciados elementos concretos que justifiquem a escolha da fração utilizada, para fins de verificação de legalidade ou proporcionalidade. Ilustrativamente: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO SUPERIOR A 1/6. MAUS ANTECEDENTES. DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES DEFINITIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRITÉRIO MATEMÁTICO. PRETENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. 1. A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático.[...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) - (AgRg no HC n. 603.620/MS, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 9/10/2020) - (AgRg no HC n. 558.538/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/4/2021). [...] 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 699.488/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021, grifei.) No caso dos autos, as instâncias ordinárias valoraram adequada e concretamente os vetores da culpabilidade e das circunstâncias do crime. Contudo, para tanto, utilizaram critério de aumento da pena-base superior aos normalmente preconizados de 1/6 sobre o mínimo legal ou 1/8 sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada ao delito, para cada circunstância desfavorável, o que merece ajuste. Em assim sendo, nos termos salientados, redimensiono a fração de exasperação da pena-base, fixando-a em 4 anos de reclusão. Na segunda fase, mantenho o aumento referente à reincidência, fixando a reprimenda em 5 anos e 4 meses de reclusão. Também mantenho o aumento de 1/6 realizado na terceira etapa da individualização da pena em razão do art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, tornando definitiva a pena em 6 anos, 2 meses e 20 dias, em regime inicial fechado, ante a valoração negativa das circunstâncias judiciais. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO. REGIME FECHADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PLEITO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE AMEAÇA AO DIREITO DE LOCOMOÇÃO DO PACIENTE E INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal). Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele que permite a pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito, o que ocorreu no caso em apreço. 2. Na espécie, verifica-se que o regime fechado, mais severo do que aquele que a pena comporta, foi mantido com base na presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, razão pela qual inexiste ilegalidade na sua manutenção, nos moldes do disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal. 3. A insurgência quanto à concessão do benefício da assistência judiciária gratuita não se mostra cabível no remédio heroico, uma vez que não há ameaça ao direito de locomoção do paciente, além da via eleita ser inadequada para tratar de elementos de natureza patrimonial. Precedentes. A mais disso, por constituir essa matéria inovação recursal, não se pode dela conhecer. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 699.428/MG, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022, grifei.) Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus, para redimensionar a pena ao patamar de 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mantidos os demais termos do acórdão de Apelação Criminal n. 3000591-13.2013.8.26.014. Publique-se. Intimem-se. Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO