Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 977431/SP (2025/0024337-8)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE: DIOGO PONTES MACIEL
ADVOGADO: DIOGO PONTES MACIEL - PR089490
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: BIANCA BIANCHI POLIDO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de BIANCA BIANCHI POLIDO, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento do Recurso em Sentido Estrito n. 0025917-31.2024.8.26.0050. Consta dos autos que a defesa impetrou habeas corpus preventivo perante o Juízo de primeiro grau objetivando a expedição de salvo-conduto a fim de que as autoridades encarregadas se abstenham de adotar qualquer medida que possa constranger e cercear a liberdade de locomoção da paciente, incluindo apreender e destruir as sementes, plantas e insumos, autorizando-se, também o porte e transporte do óleo. A ordem foi denegada pela MM. Juíza de Direito (fls. 34/39). O TJ/SP negou provimento ao Recurso em Sentido Estrito interposto pela defesa nos termos do acórdão que restou assim ementado: "PENAL - PROCESSO PENAL - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO SALVO CONDUTO PLANTIO E CULTIVO DE CANNABIS IMPOSSIBILIDADE. Caso a Recorrente realize o plantio e o cultivo da cannabis, em sua residência, violaria o previsto no art. 2º, Parágrafo único, da Lei nº 11.343/06, visto que a União não regulamentou o cultivo doméstico. De se mencionar ainda, que o documento encaminhado, se trata de "Comprovante de cadastro para importação excepcional de Produto derivado de Cannabis", citando o medicamento “FlowerMed CBD Oil” e, não para o plantio e cultivo. RECURSO DESPROVIDO" (fl. 27). No presente writ, o impetrante alega a necessidade de concessão do salvo conduto, a fim de que a paciente possa cultivar cannabis sativa para uso medicinal. Relata que tentou outras medicações tradicionais, porém sem sucesso, pois não mitigaram os sintomas de modo efetivo, bem como ensejaram efeitos colaterais intoleráveis, e faz considerações acerca dos benefícios já comprovados do uso terapêutico de canabidiol. Destaca que a Terceira Seção desta Corte Superior já consolidou entendimento pela atipicidade da conduta de cultivo da cannabis para fins exclusivamente medicinais, ante a ausência de regulamentação prevista no art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006. Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja deferido o salvo conduto à paciente, a fim de autorizar o cultivo de 43 plantas de cannabis medicinal em floração mensalmente em sua residência, bem como, o porte e transporte do medicamento. É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. Como relatado, a controvérsia apresentada no presente mandamus se limita a definir o direito da paciente à concessão de salvo conduto para importação de semente de cannabis sativa, com respectivo cultivo e extração de óleo para fins medicinais. O Tribunal de origem ratificou a denegação da ordem de habeas corpus, mediante a seguinte fundamentação: "Inicialmente, importante destacar, que o Parágrafo único, do art. 2º, da Lei nº 11.343/06 prevê, que “... Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no 'caput' deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas....”. Destaco ainda, que o art. 33, caput e seu § 1º, II, da Lei nº 11.343/06, tipifica como crime o cultivo da cannabis para uso próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Ainda, o Decreto nº 5.912/06 foi editado para regulamentar a Lei nº 11.343/06, onde em seu art. 14, I, “c”, dispõe que o Ministério da Saúde é o responsável para “... autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, ressalvadas as hipóteses de autorização legal ou regulamentar;...”. No mais, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária, vinculada ao Ministério da Saúde, adotou a Resolução da Diretoria Colegiada nº 327/19, que: “... Dispõe sobre os procedimentos para a concessão da Autorização Sanitária para a fabricação e a importação, bem como estabelece requisitos para a comercialização, prescrição, a dispensação, o monitoramento e a fiscalização de produtos de Cannabis para fins medicinais, e dá outras providências....”, se tratando de produtos industrializados e, não de fabricação caseira, como sustentado pelo Recorrido. Desta forma, caso a Recorrente realize o plantio e o cultivo da cannabis, em sua residência, violaria o previsto no art. 2º, Parágrafo único, da Lei nº 11.343/06, visto que a União não regulamentou o cultivo doméstico. [...] De se mencionar também, que o documento encaminhado, se trata de "Comprovante de cadastro para importação excepcional de Produto derivado de Cannabis" (fls. 25/26 autos principais), citando o medicamento “FlowerMed CBD Oil” e, não para o plantio e cultivo. Importante citar, trecho do z. Parecer do Eminente Procurador de Justiça, Doutor MAURO CABRAL DOS SANTOS: “... Afirma a recorrente que não possui capacidade financeira para adquirir o óleo industrializado e importado. Em contrapartida, tem condição financeira de arcar com custos de um advogado particular, bem como cursos para cultivo e extração de cannabis, além de ser atendida por médicos particulares. Ainda é certo que não comprovou qualquer negativa concreta por parte do SUS de lhe fornecer o óleo, seja administrativamente, seja por ação cível contra o Estado, pleiteando a aplicação para o seu caso da Lei Estadual n. 17.618/2023, que prevê a distribuição gratuita do óleo de cannabis pelo Sistema único de Saúde (SUS). Não fosse o bastante, não demonstrou que o medicamento caseiro é mais efetivo do que o industrializado. Ainda, é importante frisar que o cultivo doméstico de cannabis sativa, ainda que com finalidade medicinal, não encontra previsão legislativa específica em âmbito federal. Deve se atentar, também, que não haverá qualquer fiscalização sobre o cultivo, de forma a garantir que sua destinação será apenas para formular medicamentos....” (fls. 43/44), reforçando assim, a mantença da r. sentença recorrida, o que, por si, afasta os pedidos subsidiários. Por fim, destaco que não há que se falar em “tutela recursal antecipada em caráter de urgência” no presente Recurso em Sentido Estrito, por ausência de previsão legal. Ante todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente Recurso em Sentido Estrito interposto por BIANCA BIANCHI POLIDO, qualificada nos autos, mantendo a r. sentença por seus próprios fundamentos" (fls. 31/33). Preliminarmente, importa destacar que eventual fundamento relativo à ausência de autorização legislativa para o plantio de cannabis com fins medicinais não se revela idôneo, considerando o recente enfrentamento do tema pelo Superior Tribunal de Justiça, no bojo do recurso especial repetitivo n. 2.024.250/PR, de relatoria da e. Ministra Regina Helena Costa, DJe de 19/11/2024. A Primeira Seção do STJ, na ocasião, firmou entendimento de que "é lícita a concessão de autorização sanitária para plantio, cultivo, industrialização e comercialização do cânhamo industrial (Hemp) por pessoas jurídicas, para fins exclusivamente medicinais e/ou farmacêuticos atrelados à proteção do direito à saúde". No tocante à omissão legislativa, determinou prazo de 6 meses para que a ANVISA e a União, no âmbito de suas atribuições, editem regulamentação administrativa necessária à solução da controvérsia, preservando, assim, o direito daqueles que necessitam da substância para tratamento médico. A propósito, confira-se a tese firmada no julgamento do recurso repetitivo supracitado: "(I) Nos termos dos arts. 1º, parágrafo único, e 2º, caput, da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas), não pode ser considerado proscrito o cânhamo industrial (Hemp), variedade da Cannabis com teor de Tetrahidrocanabinol (THC) inferior a 0,3%, porquanto inapto à produção de drogas, assim entendidas substâncias psicotrópicas capazes de causar dependência; (II) De acordo com a Convenção Única sobre Entorpecentes (Decreto n. 54.216/1964) e a Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas), compete ao Estado brasileiro estabelecer a política pública atinente ao manejo e ao controle de todas as variedades da Cannabis, inclusive o cânhamo industrial (Hemp), não havendo, atualmente, previsão legal e regulamentar que autorize seu emprego para fins industriais distintos dos medicinais e/ou farmacêuticos, circunstância que impede a atuação do Poder Judiciário; (III) À vista da disciplina normativa para os usos médicos e/ou farmacêuticos da Cannabis, as normas expedidas pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA (Portaria SVS/MS n. 344/1998 e RDC n. 327/2019) proibindo a importação de sementes e o manejo doméstico da planta devem ser interpretadas de acordo com as disposições da Lei n. 11.343/2006, não alcançando, em consequência, a variedade descrita no item I (cânhamo industrial - Hemp), cujo teor de THC é inferior a 0,3%; (IV) É lícita a concessão de autorização sanitária para plantio, cultivo, industrialização e comercialização do cânhamo industrial (Hemp) por pessoas jurídicas, para fins exclusivamente medicinais e/ou farmacêuticos atrelados à proteção do direito à saúde, observada a regulamentação a ser editada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA e pela União, no âmbito de suas respectivas atribuições, no prazo de 06 (seis) meses, contados da publicação deste acórdão; e (V) Incumbe à Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA e à União, no exercício da discricionariedade administrativa, avaliar a adoção de diretrizes destinadas a obstar o desvio ou a destinação indevida das sementes e das plantas (e.g. rastreabilidade genética, restrição do cultivo a determinadas áreas, eventual necessidade de plantio indoor ou limitação quantitativa de produção nacional), bem como para garantir a idoneidade das pessoas jurídicas habilitadas a exercerem tais atividades (e.g. cadastramento prévio, regularidade fiscal/trabalhista, ausência de anotações criminais dos responsáveis técnicos/administrativos e demais empregados), sem prejuízo de outras medidas para preservar a segurança na respectiva cadeia produtiva e/ou comercial." No âmbito criminal, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o HC n. 779.289/DF, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, assentou a possibilidade de superação da postura de autocontenção judicial na seara penal, relativamente à expedição de salvo-conduto para autorizar o plantio de Cannabis para fins medicinais, dada a impossibilidade de se criminalizar aquele que objetiva a plena concretização do direito fundamental à saúde. Naquela oportunidade, definiu-se que "apesar de a matéria também poder ser resolvida na seara cível, conforme anteriormente mencionado, observo que a solução se revela mais onerosa e burocrática, com riscos, inclusive, à continuidade do tratamento. Dessa forma, é inevitável evoluir na análise do tema na seara penal, com o objetivo de superar eventuais óbices indicados por mim, anteriormente, privilegiando-se, dessa forma, o acesso à saúde, por todos os meios possíveis, ainda que pela concessão de salvo-conduto" (HC n. 779.289/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 28/11/2022). No mérito, ambas as Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte Superior pacificaram entendimento quanto à ausência de tipicidade material na conduta de cultivar cannabis sativa tão somente para fins medicinais, desde que nitidamente comprovada a imprescindibilidade do tratamento médico mediante relatórios e prescrições firmados por profissionais competentes. Assim, observadas essas premissas, mister se faz a concessão de salvo-conduto, a fim de que pessoas que buscam efetivar o direito à saúde não sejam indevidamente responsabilizadas criminalmente. Cumpre destacar que "o direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada pela própria Constituição Federal à generalidade das pessoas (Art. 196. 'A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação')", e, ainda, "embora a legislação brasileira possibilite, há mais de 40 anos, a permissão, pelas autoridades competentes, de plantio, cultura e colheita de Cannabis exclusivamente para fins medicinais ou científicos (art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006; art. 2º, § 2º, da Lei n. 6.368/1976), fato é que até hoje a matéria não tem regulamentação ou norma específica, o que bem evidencia o descaso, ou mesmo o desprezo - quiçá por razões morais ou políticas - com a situação de uma número incalculável de pessoas que poderiam se beneficiar com tal regulamentação" (REsp n. 1.972.092/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 30/6/2022). A Terceira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do HC 802.866/PR, realizado em 13/9/2023, por maioria de votos, consolidou o referido entendimento, em acórdão assim ementado: HABEAS CORPUS. CULTIVO DOMÉSTICO DA PLANTA CANNABIS SATIVA PARA FINS MEDICINAIS. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. UNIFORMIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO DAS TURMAS CRIMINAIS. RISCO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DIREITO A SAÚDE PÚBLICA E A MELHOR QUALIDADE DE VIDA. REGULAMENTAÇÃO. OMISSÃO DA ANVISA E DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA. 1. O Juiz de primeiro grau concedeu o habeas corpus preventivo, porque, analisando o conjunto probatório, entendeu que o uso medicinal do óleo extraído da planta encontra-se suficientemente demonstrado pela documentação médica e, especialmente, pelo fato de que o paciente obteve autorização da ANVISA para importar o medicamento derivado da substância, o que indica que sua condição clínica fora avaliada com crivo administrativo, que reconheceu a necessidade de uso do medicamento. 2. O entendimento da Quinta Turma passou a corroborar o da Sexta Turma que, na sessão de julgamento do dia 14/6/2022, de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, por unanimidade, negou provimento ao Recurso Especial n. 1.972.092-SP do Ministério Público, e manteve a decisão do Tribunal de origem, que havia concedido habeas corpus preventivo. Então, ambas as turmas passaram a entender que o plantio e a aquisição das sementes da Cannabis sativa, para fins medicinais, não se trata de conduta criminosa, independente da regulamentação da ANVISA. 3. Após o precedente paradigma da Sexta Turma, formou-se a jurisprudência, segundo a qual, "uma vez que o uso pleiteado do óleo da Cannabis sativa, mediante fabrico artesanal, se dará para fins exclusivamente terapêuticos, com base em receituário e laudo subscrito por profissional médico especializado, chancelado pela ANVISA na oportunidade em que autorizou os pacientes a importarem o medicamento feito à base de canabidiol - a revelar que reconheceu a necessidade que têm no seu uso -, não há dúvidas de que deve ser obstada a iminente repressão criminal sobre a conduta praticada pelos pacientes/recorridos" (REsp n. 1.972.092/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 30/6/2022). 4. Os fatos, ora apresentados pelo impetrante, não podem ser objeto da sanção penal, porque se tratam do exercício de um direito fundamental garantido na Constituição da República, e não há como, em matéria de saúde pública e melhor qualidade de vida, ignorar que "a função judicial acaba exercendo a competência institucional e a capacidade intelectual para fixar tais conceitos abstratos, atribuindo significado aos mesmos, concretizando-os, e até dando um alcance maior ao texto constitucional, bem como julgando os atos das outras funções do Poder Público que interpretam estes mesmos princípios" (DUTRA JÚNIOR, José Felicio. Constitucionalização de fatos sociais por meio da interpretação do Supremo Tribunal Federal: Análise de alguns julgados proativos da Suprema Corte Brasileira. Revista Cadernos de Direito, v. 1, n. 1, UDF: Brasília, 2019, pags. 205-206). 5. Habeas corpus concedido, a fim de reestabelecer a decisão de primeiro grau que garantiu ao paciente o salvo-conduto, para obstar que qualquer órgão de persecução penal turbe ou embarace o cultivo de 15 (quinze) mudas de cannabis sativa para uso exclusivo próprio e enquanto durar o tratamento. Oficie-se à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) e ao Ministério da Saúde. (HC n. 802.866/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), julgado em 13/9/2023, DJe de 3/10/2023.) Com igual orientação, vale mencionar os seguintes precedentes desta Corte Superior: AgRg no HC n. 916.389/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 18/9/2024; AgRg no HC n. 779.634/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023; AgRg no HC n. 783.717/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 3/10/2023. Vê-se, portanto, que recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça têm orientado que o habeas corpus constitui instrumento adequado para cessar lesão ou ameaça de lesão à liberdade de pacientes submetidos a tratamento médico que envolva a utilização de derivados de Cannabis Sativa L. Observada a comprovação do direito invocado, por documentação que atesta diagnóstico de depressão e transtorno de ansiedade generalizada da paciente, seu cadastrado junto à ANVISA como importadora excepcional de produto de Cannabis, com validade até 4/10/2026, bem como sua capacidade de cultivo e extração do óleo vegetal (fls. 49/51), cumpre assegurar o seu direito ao cultivo e colheita de Cannabis para fins especificamente medicinais, em respeito à necessidade de efetivação, na maior amplitude possível, do direito constitucional à saúde e o princípio da intervenção mínima da lei penal. Por outro lado, no que diz respeito à comprovação acerca da quantidade exigida de matéria-prima para o adequado tratamento da paciente, adoto o critério ponderado no laudo técnico juntado às fls. 50/52, que recomenda o cultivo de aproximadamente 43 plantas por mês, além da aquisição de 52 sementes, para uso exclusivo próprio da paciente, enquanto durar o tratamento, nos termos de autorização médica, a ser atualizada anualmente, até a regulamentação do art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, não conheço do presente mandamus. Contudo, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para determinar ao Juízo de primeiro grau que expeça salvo-conduto em favor da paciente, a fim de que as autoridades responsáveis pela persecução penal e pelo combate ao tráfico de drogas, inclusive na forma transnacional, abstenham-se de promover medidas de restrição de liberdade, bem como de apreensão ou destruição dos materiais destinados ao tratamento da saúde da paciente, autorizando-a o cultivo de aproximadamente 43 plantas por mês, além da aquisição de 52 sementes, para uso pessoal de seus subprodutos, enquanto durar o tratamento, nos termos de autorização médica, a ser atualizada anualmente perante o Juízo competente. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK