Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 977695/SP (2025/0024740-9)
RELATOR: MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
IMPETRANTE: BEATRIZ RABESCO
ADVOGADOS: PATRÍCIA TONELLI DE MELO - SP455021
BEATRIZ RABESCO - SP452093
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: FELIPE STEFANI SANTANA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão assim ementado (e-STJ fls. 30/31): "Revisão Criminal. Tráfico ilícito de drogas. Pedido de aplicação do privilégio. Improcedência. Apreensão vultosa quantidade de petrechos e de anotações com contabilidade do tráfico, a evidenciar que não se tratava de atividade ocasional. A dedicação à atividade criminosa, comprovada nos autos, obsta o privilégio. Pedido revisional indeferido." O paciente condenado às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no seu menor valor, como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, pelo MM Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Limeira (fls. 293/303, origem). A r. sentença transitou em julgado (fls. 311, origem). Assistido por defensor constituído, ingressou com revisão criminal requerendo a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, a atenuação do regime para aberto e a conversão da pena corporal para restritiva de direitos. A revisional foi julgada improcedente. Daí o presente habeas corpus substitutivo. Ao final, requer a concessão da ordem "a fim de que o redutor previsto no art. 33, § 4° da Lei de Drogas seja aplicado em grau máximo, sendo aplicado regime aberto, bem como, considerando a primariedade do paciente, deve a pena privativa de liberdade ser substituída por pena restritiva de direitos " (e-STJ fl. 2/12). É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Veja-se: "O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024). "De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido: "Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade. Analisando-se o conteúdo da documentação colacionada aos autos, não se verifica de plano qualquer violação ao ordenamento jurídico ou flagrante constrangimento ilegal, que implique ameaça de violência ou coação na liberdade de locomoção do paciente, nos termos da Lei nº 14.836, de 8/4/2024, publicada no Diário Oficial da União de 9/4/2024. Assim entendeu o Tribunal de origem (e-STJ fls. 13/17): [...] Isso porque, ao contrário do que afirma o revisionando, a quantidade de drogas são foi usada, isoladamente, para afastar o redutor. Em verdade, o d. Juízo de Piso afirmou que: “No caso em tela, todavia, a quantidade e a natureza da droga, assim como o encontro de outros instrumentos utilizados exclusivamente para a prática do tráfico, podem justificar a não aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, quando evidenciada a dedicação à atividade criminosa (cf. STJ, AgRg no HC n. 612.613/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, D Je de19/10/2022; AgRg no HC 668.599/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 15/06/2021, D Je18/06/2021; AgRg no R Esp 1924209/MG, Rel. Min. Feliz Fischer, Quinta Turma, j. 13/04/2021, D Je26/04/2021)” (fls. 302, origem) De fato, não pode se olvidar que, para além de significativa quantidade de cocaína, foram apreendidos milhares de recipientes para armazenamento de drogas, além de um caderno com anotações do tráfico (cf. fls. 21/31, origem), tudo a revelar que não se tratava, mesmo, de atividade ocasional. Assim, não prospera a pretensão voltada à aplicação do privilégio, vez que comprovada a dedicação à atividade criminosa. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, as instâncias ordinárias afastaram o benefício do tráfico privilegiado, em razão de as circunstâncias que permeiam o delito, indicarem que a traficância não tinha aspectos de atividade eventual. 2. O reconhecimento da dedicação do recorrente a atividades criminosas não foi apenas em razão das 269 barras de maconha e das 481 pedras de crack apreendidas nas residências do acusado, mas, também, em razão das circunstâncias do delito, que incluíram apreensão de diversos petrechos pertinentes à prática do delito de tráfico de drogas, tais quais: balanças de precisão, embalagens (eppendorfs e sacolés) e cadernos de anotação do tráfico. Ademais, a sentença é expressa em fazer referência às circunstâncias do delito quando do afastamento da redutora em questão. 3. O entendimento das instâncias de origem encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que é idôneo o afastamento da benesse do tráfico privilegiado quando "basead[o] não só na elevada quantidade de entorpecente, mas, também, nos petrechos apreendidos e no contexto circunstancial analisado pelos magistrados com apoio no suporte fático-probatório dos autos" (AgRg no HC n. 740.755/GO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, D Je de 4/10/2022). 4. Para concluir de modo diverso, ou seja, pelo direito do recorrente ao reconhecimento do tráfico privilegiado, far-se-ia necessário rever as circunstâncias fáticas e as provas dos autos, providência vedada nesta via recursal, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no R Esp n. 2.028.579/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. em 28/8/2023 grifos nossos) Não há erro judiciário quando a solução que se pretende ver rescindida é dotada de lastro probatório e de razoabilidade na interpretação dos elementos de convicção coligidos aos autos, como ocorre aqui no afastamento do redutor. 4. Diante da não aplicação do redutor, nviável a atenuação do regime prisional, bem como a conversão da pena corporal para restritivas de direitos. [...]. Dessa forma, entendo que a fundamentação utilizada para o afastamento do privilégio é plenamente adequada e exaustiva. Alterar as conclusões a que o Tribunal a quo chegou demandaria necessária reanálise do acervo probatório, o que é vedado na via estreita do habeas corpus. Confira-se: "[...]Conforme jurisprudência consolidada desta Corte, a revisão da dosimetria da pena, no âmbito de recurso especial, é medida excepcional que só se justifica em caso de flagrante ilegalidade ou teratologia, o que não ocorre no presente caso. Precedentes." (AgRg no AREsp 2591554 / DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18.10.2024, DJe de 11.10.2024). Logo, inexistindo flagrante ilegalidade ou teratologia e, tendo sido respeitados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, assim como a jurisprudência dessa Corte Superior, não há que se falar em concessão da ordem de ofício. À mesma conclusão chegou o Ministério Público Federal em seu parecer, cujos trechos abaixo transcritos passam a integrar essa decisão (e-STJ fls. 178/181): "[...]Em princípio, releva observar que as Turmas que compõem a 3ª Seção desta Corte, seguindo entendimento adotado pelo STF2, firmaram ser inadmissível habeas corpus impetrado em substituição aos recursos previstos nos incisos II e III do artigo. 105 da CF/88. Por força de norma cogente nela contida (artigo 5º, inciso LXVIII) e também no CPP (artigo 654, §2º), no entanto, cumpre a Tribunais “expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando, no curso de processo, verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal”. Por isso, deve o habeas corpus ser processado para aferição de eventual existência de “ilegalidade ou abuso de poder” no ato judicial impugnado3. Em outros termos, iterativamente expostos em casos similares, mister referir que cediço sequer merecer(ia) conhecimento este writ substitutivo em respeito à jurisdição e seus limites (sendo o de que ora se trata conhecido por “competência”) e à iterativa jurisprudência de ambas as Cortes constitucionais pátrias haja vista que aresto em julgamento de anterior writ deve-se impugnar por recurso ordinário, a teor do artigo 105, inciso II, alínea a da CF/88; e no julgamento de apelação ou agravo em execução através de recurso especial, a teor do que dispõe o artigo 105, inciso III, da CF/88. A 1ª Turma do STF afinal firmara orientação inadmitindo habeas corpus substitutivo ante previsão legal de cabimento de recurso próprio. As Turmas que integram a 3ª Seção desta Corte alinharam-se a tal entendimento repudiando também utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (STJ, 5ªT, HC 281.204/SP, rel. Min. Felix Fischer, D Je 26/03/2015); se cabível recurso próprio implica habeas corpus substitutivo seu não conhecimento. Ausente ictu oculi eiva de ilegalidade, abuso de autoridade ou teratologia manifesta a implicar eventual concessão de ordem ex officio ou outorga de competência excepcional e indevida à sindicância ou emenda por esta Corte, em respeito à jurisdição e seus constitucionais limites (sendo o de que ora se trata conhecido por “competência”).Há, no entanto, na toada de hodierna jurisprudência, necessidade de se analisar no mérito todo e qualquer pleito defensivo, ante possibilidade excepcional de se conceder excepcionalmente ordem de ofício, caso se verifique eventual hipótese de improvável existência de coação ilegal, o que implica, em respeito ao mais amplo e irrestrito exercício do mais amplo e irrestrito direito à mais ampla defesa, se passe ao exame percuciente de provas, documentos e perorações fático-jurídicas em instância constitucionalmente em regra incompetente para tal. Não se evidencia, ademais, qualquer ilegalidade flagrante ou teratologia manifesta no acórdão ora impugnado que demande concessão de ordem de ofício. Caso superada a prejudicial, no mérito não há mácula ou eiva evidente de ilegalidade ou manifesta teratologia a demandar controle por esta Corte. Malgrado sequer juntada a este feito imaterial substitutivo direto a esta Corte incompetente cópia da denúncia (peça exordial de toda e qualquer ação penal pública), sabe-se que o réu apenado ora paciente respondera à ação penal por guardar e manter em depósito para venda a terceiros em 03/08/2018 3.173 flaconetes contendo Erythroxylon Coca, popularmente conhecida como cocaína, pesando aproximadamente 1,64kg (segundo consta no segundo parágrafo da sentença – e-STJ, fl. 31); recebida a exordial acusatória e instaurada a ação penal pública em 19/06/2023 o juízo singular de piso competente julgou-a procedente por sentença exarada em 29/09/2023 para condená-lo por crime tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 a penas “definitivas” de 5 anos de reclusão sob regime inicial semiaberto e 500 dias-multa (e-STJ, fls. 31/41), sem notícia de interposição de apelação, decorrendo o “definitivo” e cabal trânsito em julgado da condenação em 13/11/2023 a ambas as partes da relação processual penal, e tendo a diligente defesa intentado revisão criminal, sem êxito ante sua improcedência. Em habeas corpus substitutivo direto a esta Corte Superior incompetente apresenta a diligente defesa pleito por desconstituição de “definitivo” trânsito em julgado e subsequente aplicação da minorante prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/06. A tal respeito consta do acórdão profligado achar-se comprovado que para além de significativa quantidade de cocaína apreendida, foram localizados in loco milhares de recipientes para armazenamento de drogas e um caderno com anotações de narcotráfico, tudo a revelar que não se tratava de “atividade comercial ocasional” mas de efetiva, concreta, comprovada, iterativa dedicação a atividade(s) criminosa(s), de modo a inviabilizar a pretensa benesse do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Conquanto máximo respeito haja ao mais amplo e irrestrito exercício do mais amplo e irrestrito direito à mais ampla e irrestrita defesa que magnanimidade quiçá exacerbada em Cortes superiores mantém e incentiva de modo indiscriminado em solo pátrio e encômios se dirija(m) à diligência defensiva, mister in casu – em respeito à jurisdição e seus limites (sendo o de que ora se trata conhecido por “competência”) e iterativa jurisprudência de ambas as Cortes constitucionais pátrias, inclusive sumulada dentre outros nos verbetes 7/STJ e 279/STF, mostrar-se despiciendo o pleito pois eventual alteração da condenação definitivamente transitada em julgado no sentido de que não integra(va) o réu apenado organização criminosa nem se dedica(va) a atividades ilícitas demanda(ria) (re)exame fático probatório inviável na via optata e por Corte Superior incompetente, que não pode-se tomar por – e tampouco crível ou admissível possa ou venha a autoconvolar-se em – mais uma instância jurisdicional ordinária Não havendo, pois, ictu oculi eiva alguma a tisnar o veredito profligado, inexistindo qualquer ilegalidade, abuso de poder ou teratologia manifesta, descabe – caso conhecido este writ substitutivo - pretender-se eventual concessão ex officio de ordem, sob pena de grave desrespeito à jurisdição e seus limites (sendo o de que ora se trata conhecido por “competência”) por não poder-se tomar nem tornar-se – e muito menos crível admitir-se autoconvolar-se – esta Corte Superior em mais uma (terceira) instância jurisdicional ordinária.." Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade. Publique-se. Intimem-se. Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)