Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2558807/PR (2024/0029582-2)
RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA
AGRAVANTE: FLEURY S.A.
ADVOGADOS: ANETE MAIR MACIEL MEDEIROS - DF015787
ENIO ZAHA - SP123946
JORGE HENRIQUE FERNANDES FACURE - SP236072
JORGE LUIZ DE BRITO JÚNIOR - SP271556
MARINA MAGALHAES SERRANO - SP454340
AGRAVADO: ESTADO DO PARANÁ
ADVOGADO: JOE TENNYSON VELO - PR013116
DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo FLEURY S.A., que não admitiu recurso especial, fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, o qual desafia acórdão assim ementado (e-STJ fl. 607): AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA EM FACE DE DECISÃO QUE JULGOU ANTECIPADAMENTE PARTE DO MÉRITO DA DEMANDA. HIPÓTESE QUE DESAFIA A INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 356, § 5º DO CPC. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. INAPLICABILIDADE, POR CONSISTIR EM ERRO GROSSEIRO. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE SE CONFIRMA. RECURSO DESPROVIDO. Os embargos de declaração foram rejeitados (e-STJ fls. 692/696). No especial obstaculizado (e-STJ fls. 702/723), inicialmente, a parte recorrente aponta vício de integração, com alegada ofensa aos artigos 489, § 1º, III e IV, e 1.022, II, do CPC/2015. No mérito, indica violação dos arts. 355, I, 356, II, 487, I, 1.009, do CPC/2015. No que diz respeito ao vício de integração, a recorrente diz que o Tribunal de origem teria sido omisso em analisar a alegação quanto ao fundamento utilizado na sentença, pois o magistrado de primeiro grau teria decidido o feito com fundamento no art. 355, I, do CPC/2015, e não no art. 356, II, do CPC/2015, como entendeu o Tribunal a quo. Aponta, ainda, omissão em relação à aplicação da Súmula 391 do STJ ao caso dos autos. No mérito, ao argumento de violação dos arts. 355, 356, 487 e 1.009 do CPC/2015, o recorrente defende o cabimento do recurso de apelação por entender que o magistrado de primeiro grau teria se apoiado no art 355, I, do CPC/2015 (julgamento antecipado do mérito) para decidir a questão, não no art. 356, II, do CPC/2015, como considerou o Tribunal de origem. Daí a discussão acerca do recurso cabível, se agravo de instrumento ou apelação. Alega, ainda, que foram induzidos a erro pelo magistrado de primeiro grau, que teria classificado a decisão como sentença e aplicado o art. 487, I, do CPC/2015. Defende, ainda, a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. No que diz respeito à interposição recursal pela divergência, afirma que há julgados do TJSP e do TJPR em que se entende que a decisão "proferida com fulcro no art. 487, I, do CPC, tem natureza de sentença, sendo cabível recurso de apelação" (e-STJ fl. 715). Alega, ainda, que há julgados do STJ e do TJRS entendendo pela possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade recursal quando se tratar de "erro cometido pelo juiz" (e-STJ fl. 716). As contrarrazões foram oferecidas (e-STJ fls. 733/736). O recurso não foi admitido em razão da ausência de vício de integração e da incidência da Súmula 83 do STJ (e-STJ fls. 739/741). No agravo em recurso especial, a parte recorrente impugna os fundamentos da decisão agravada e reitera as razões do recurso. A contraminuta foi apresentada. Passo a decidir. O Tribunal de origem negou provimento ao agravo de instrumento interposto. Destaco os fundamentos do voto condutor (e-STJ fls. 676/679): É de se negar provimento ao Agravo Interno. Conforme exposto na decisão agravada, ao mov. 58.1 o Juiz, com fundamento no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, declarou o julgamento do feito no estado em que se encontra, apenas em relação ao pedido de não incidência do ICMS sobre demanda contratada, considerando a admissão do IRDR nº 15378339-9 pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná: “Nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, declaro o julgamento do feito no estado em que se encontra, apenas em relação ao pedido de não incidência do ICMS sobre demanda contratada, considerando a admissão do IRDR nº 15378339-9 pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná”. Ao mov. 70.1 o Magistrado, com fulcro no artigo 356, II, decidiu parcialmente o mérito, em relação à incidência de ICMS sobre a demanda de potência, de modo que ainda pendente de julgamento a questão relacionada à cobrança do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema elétrico de transmissão (TUST) e uso do sistema elétrico de distribuição (TUSD) em virtude da suspensão determinada em IRDR admitido por este Tribunal: “ 2. Julgamento antecipado parcial do mérito quanto à incidência de ICMS sobre demanda de potência. 2.1. Fundamentação. 2.1.1. Interesse de agir. (...) 2.1.2. Mérito. (...) Diante do exposto, a improcedência do pedido é medida que se impõe. 2.2. Dispositivo. Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo improcedentes os pedidos formulados pela autora relativos à demanda de potência contratada. (...) 3. Tust e Tusd. Quanto a esses pontos, considerando a admissão do IRDR nº 15378339-9 pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná e tendo em vista que o Desembargador Relator determinou a suspensão de todos os processos - individuais e coletivos - em andamento no Estado do Paraná, que versem sobre o tema idêntico, nos termos do artigo 982, inciso I, do Código de Processo Civil, deve-se aguardar em arquivo provisório o julgamento definitivo do IRDR nº 15378339-9 pelo Tribunal de Justiça”. Apesar de não constar expressamente a referência ao artigo 356, II do CPC, a decisão foi clara ao se referir a “julgamento antecipado parcial do mérito quanto à incidência de ICMS sobre demanda de potência”. Ao contrário do que alegam as agravantes, a decisão se fundamentou no artigo 356 do CPC, que permite a improcedência de parte do mérito da demanda com fulcro no artigo 487, I do CPC, e não no artigo 354 do CPC. Assim, a decisão deveria ser impugnada através da interposição de agravo de instrumento como prevê o artigo 356, § 5º do CPC. Configurado o erro grosseiro das agravantes, não se justifica a aplicação do princípio da fungibilidade. Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery doutrinam neste sentido ao afirmarem que: [....] Deste Tribunal: [....] Dessa forma, correta a decisão monocrática que entendeu incabível o recurso de apelação. Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo interno. Ao examinar os embargos de declaração, a Corte de origem acrescentou (e-STJ fl. 695): E o fato de a decisão ter sido inapropriadamente enquadrada como sentença no mov. 70.1 não justifica o equívoco na interposição do recurso correto tendo em vista que da fundamentação se extrai que se tratou de julgamento antecipado parcial do mérito. Não vislumbro a ocorrência de omissão no julgado, mas mera insatisfação da parte com o mérito do julgamento, situação que não autoriza a reforma do acórdão por meio de embargos de declaração na forma do art. 1022 do CPC e o julgamento do mérito do recurso de apelação. Pois bem. O recurso não merece prosperar. Inicialmente, destaco que não há violação do art. 489, § 1º, III e IV, e do art. 1.022 do CPC/2015, quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão recorrido. Da leitura das razões transcritas, constata-se que o Tribunal de origem examinou a questão que o recorrente tem por não apreciada, destacando que "o fato de a decisão ter sido inapropriadamente enquadrada como sentença no mov. 70.1 não justifica o equívoco na interposição do recurso correto tendo em vista que da fundamentação se extrai que se tratou de julgamento antecipado parcial do mérito" (e-STJ fl. 695). Em relação à alegada omissão sobre a aplicação da Súmula 391 do STJ ("O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.") ao caso dos autos, destaco o seguinte trecho da decisão de primeiro grau (e-STJ fls. 563/564): [....] O que se veda, é a cobrança pela potência contratada não utilizada. Ou seja, caso as partes contratem uma determinada potência e ao final do período a potência utilizada seja inferior à contratada, conquanto essa possa ser tarifada, apenas aquela pode compor a base de cálculo do ICMS. Mas ressalte-se, tudo isso sem prejuízo da tarifação e da integração na base de cálculo da energia consumida. Nesse sentido é o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça na súmula 391, de 23/09/2009, que reza: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada" [....] Com fulcro nesses elementos e analisando os documentos jungidos aos autos, não se vislumbra qualquer ilegalidade nas cobranças efetuadas pelo réu, na medida em que não demonstram que o ICMS está incidindo sobre potência contratada e não utilizada. Nesse sentido, observe-se que o autor sequer jungiu aos autos as faturas de energia elétrica, onde haveria a discriminação da composição da base de cálculo do imposto, sendo certo que os relatórios de movs. 1.7 a 1.10 não permitem a formação de convicção no sentido por si sustentado. Desse modo, não se vislumbra nenhuma deficiência na fundamentação contida no julgado recorrido, sendo possível observar que o Tribunal apreciou integralmente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou contradição na prestação jurisdicional. Ora, ainda que o recorrente considere insubsistente ou incorreta a fundamentação utilizada pelo Tribunal nos julgamentos realizados, não há necessariamente ausência de manifestação. No que diz respeito à questão central do recurso, verifico que o entendimento do Tribunal de origem não diverge do posicionamento do STJ acerca da questão. Com efeito, "considera-se erro inescusável a apresentação de apelação contra decisão parcial de mérito, diante da expressa previsão legal de impugnação via agravo de instrumento, nos termos do art. 356, § 5º, do CPC. Situação que inviabiliza a aplicação do princípio da fungibilidade recursal" (AgInt no AREsp n. 2.541.454/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 1/10/2024, DJe de 3/10/2024.) No tema, destaco, ainda: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO CONJUNTO. AÇÃO EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS E DE REVISÃO. AUSÊNCIA DE SEMELHANÇA ENTRE OS CASOS CONFRONTADOS. DECISÃO MANTIDA. 1. A jurisprudência desta Corte está sedimentada no sentido de que deve existir similitude fático-jurídica entre o acórdão embargado e o paradigma, nos termos dos arts. 1.043, § 4º, do CPC/2015 e 266, § 4º, do RISTJ, o que não se verifica nestes autos, tendo em vista que, diferentemente do paradigma da SEGUNDA SEÇÃO, proferido à luz do CPC/1973, o acórdão recorrido aplicou dispositivo do CPC/2015, entendendo que "o recurso cabível para impugnar decisão parcial de mérito é o agravo de instrumento, configurando erro grosseiro a interposição do recurso de apelação", o que afastaria a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EAREsp n. 2.303.935/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 3/12/2024, DJe de 9/12/2024.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXIGIR CONTAS. PRIMEIRA FASE. DECISÃO QUE EXCLUI LITISCONSORTE PASSIVO. RECURSO CABÍVEL: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 356, § 5º, E 1.015, II E VII, DO CPC. 1. Discute-se nos autos qual o recurso cabível contra a decisão proferida na primeira fase da ação de exigir contas, se agravo de instrumento ou apelação. 2. Os arts. 356, § 5º, e 1.015, II e VII, do CPC estabelecem como único recurso cabível o agravo de instrumento contra decisão que julgar parcialmente o mérito ou quando excluir litisconsorte do feito. 3. Demonstrado que há previsão explícita na legislação processual, a qual indica de forma clara a espécie recursal apropriada para o caso concreto, a equivocada interposição de um recurso em lugar de outro revela um erro inescusável, e não uma dúvida objetiva, configurando um equívoco material que conduz à decisão de não conhecimento. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.123.895/MG, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 28/8/2024.) AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. LITISCONSORTE PASSIVO. EXCLUSÃO. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANEJO DE APELAÇÃO. ERRO GROSSEIRO. FUNGIBILIDADE INCABÍVEL. INDUÇÃO A ERRO NÃO EVIDENCIADA. 1. Não comporta conhecimento a alegação de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC, uma vez que deficiente sua fundamentação, pois o recorrente limitou-se a alegar, genericamente, ofensa ao referido dispositivo legal, sem explicitar os pontos em que o acordão recorrido teria sido omisso, contraditório ou obscuro, bem como a relevância do enfrentamento da legislação e das teses recursais não analisadas. Incidência da Súmula n. 284/STF. 2. O recorrente aduz que fora induzido a erro pelo Juízo de primeiro grau, visto que, ao julgar os embargos de declaração manejados contra a decisão extintiva do feito em relação a si (exclusão de litisconsorte passivo), a alusão de que "tais razões devem manejar o recurso apelativo" o levou ao manejo de apelação, em vez de agravo de instrumento. 3. A alegada indução a erro não se sustenta diante da previsão expressa contida nos arts. 356, § 5º, e 1.015, II e VII, do CPC, que categoricamente estabelecem como único recurso cabível o manejo de agravo de instrumento quando há exclusão de litisconsorte do feito, sendo mantido o prosseguimento da ação. 4. Uma vez já manejados anteriores aclaratórios, em que já reiterada a tese de que a parte recorrente fora induzida a erro, sendo que tal premissa fora rejeitada, os segundos se mostraram totalmente descabidos, pois a "reiteração da insurgência em segundos aclaratórios revela intuito protelatório, ensejador da multa do art. 1.026, § 2º, do CPC/2015" (EDcl nos EDcl no AgInt no REsp n. 1.439.800/AL, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 28/10/2021). Multa que se mantém devida. Agravo interno improvido. (AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp n. 1.988.505/SP, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 30/11/2023.) AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE COBRANÇA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE DEMANDADA. 1. Consoante entendimento firmado neste Tribunal Superior, "o recurso cabível contra decisão judicial que não põe fim ao processo é o agravo de instrumento, sendo que a interposição de apelação constitui erro grosseiro que impede a aplicação do princípio da fungibilidade" (AgInt no AREsp n. 1.323.148/RS, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 1/3/2021, DJe de 4/3/2021.). Incidência da Súmula 83/STJ. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.868.604/MG, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 11/5/2023.) RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE AFASTA A PRESCRIÇÃO. DECISÃO DE MÉRITO QUE DESAFIA O RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 487, II, C/C ART. 1.015, II, DO CPC/15. 1. Segundo o CPC/2015, nas interlocutórias em que haja algum provimento de mérito, caberá o recurso de agravo de instrumento para impugná-las (art. 1.015, II). 2. No atual sistema processual, nem toda decisão de mérito deve ser tida por sentença, já que nem sempre os provimentos com o conteúdo dos arts. 485 e 487 do CPC terão como consequência o fim do processo (extinção da fase cognitiva do procedimento comum ou da execução). 3. As decisões interlocutórias que versem sobre o mérito da causa não podem ser tidas como sentenças, pois, à luz do novel diploma, só haverá sentença quando se constatar, cumulativamente: I) o conteúdo previsto nos arts. 485 e 487 do CPC; e II) o fim da fase de cognição do procedimento comum ou da execução (CPC, art. 203, § 1°). 4. O novo Código considerou como de mérito o provimento que decide sobre a prescrição ou a decadência (art. 487, II, do CPC), tornando a decisão definitiva e revestida do manto da coisa julgada. 5. Caso a prescrição seja decidida por interlocutória, como ocorre na espécie, o provimento deverá ser impugnado via agravo de instrumento. Já se a questão for definida apenas no âmbito da sentença, pondo fim ao processo ou a capítulo da sentença, caberá apelação nos termos do art. 1.009 do CPC. 6. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.778.237/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 19/2/2019, DJe de 28/3/2019.) Incide, portanto, a Súmula 83 do STJ. Por fim, cabe destacar que "o não conhecimento do especial pelo conduto da alínea a do permissivo constitucional inviabiliza, por conseguinte, a análise do alegado dissídio pretoriano" (AgInt no REsp 1.601.154/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, julgado em 27/02/2018, DJe 06/04/2018). Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, "a" e “b”, do RISTJ, CONHEÇO do agravo para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Publique-se. Intimem-se. Relator
GURGEL DE FARIA