Execução Fiscal 1509278-40.2022.8.26.0014 - STJ

Execução Fiscal 1509278-40.2022.8.26.0014 - STJ | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO AREsp 2778794/SP (2024/0402133-5) RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA AGRAVANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADOS: GIOVANA POLO FERNANDES - SP152689 CARINE SOARES FERRAZ - SP182383 AGRAVADO: ARMCO STACO INDÚSTRIA METALÚRGICA LTDA OUTRO NOME: ARMCO STACO S.A. INDÚSTRIA METALÚRGICA ADVOGADOS: BRUNO LUIZ DE MEDEIROS GAMEIRO - RJ135639 KARINA SILVA DE OLIVEIRA - RJ206115 DECISÃO Trata-se de agravo interposto pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que não admitiu recurso especial fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, que desafia acórdão assim ementado (e-STJ fl. 141): EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Lançamento do tributo por homologação, com base em notas fiscais emitidas pela executada. Nulidade das CDAs. Notas fiscais que não têm a mesma natureza da Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA) e que não se prestam à constituição do crédito tributário por meio de lançamento por homologação. Necessidade de apuração prévia do valor do débito tributário a ser realizada pelo Fisco. Precedentes deste Tribunal. Sentença que julgou extinta a execução fiscal. Recurso não provido. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ fls. 164/176). No recurso especial obstaculizado, a recorrente aponta, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 142 e 150, § 4º, do CTN; e 489, § 1º, III e VI, 1.022, II, parágrafo único, II, e 1.039 do CPC. Aduz que "[...] o v. acórdão recorrido, ao dizer que a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) não pode ser equiparada à Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA para fins de constituição do crédito tributário, ofende os arts. 142 e 150, § 4º, do CTN, bem como se contrapõe ao entendimento desta Corte Superior no Recurso Especial nº 1.101.728-SP, segundo o qual não há exclusividade da GIA na constituição do crédito tributário" (e-STJ fl. 198). Argumenta que todos os elementos necessários à apuração do DIFAL estão contidos no arquivo eletrônico da NF-e, quais sejam, sujeito passivo, fato gerador, base de cálculo, alíquota, local da operação e destinatário com a informação de que não é contribuinte do imposto. Afirma que a orientação estabelecida por esta Corte Superior nos julgamentos proferidos nos REsps n. 1.101.728/SP e 962.379/RS é de observância obrigatória, no sentido de que a legislação pode prever outras formas de constituição do crédito tributário, "e isso foi realizado pelo Estado de São Paulo, cujo art. 35 da Lei Estadual nº 6.374/89, regulamentado pelo art. 254-A do RICMS/SP, definiu que a apresentação da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) no Sistema Público de Escrituração Digital (SPED), por conter todos os elementos da obrigação tributária, é apto à constituição do crédito" (e-STJ fl. 200). Contrarrazões às e-STJ fls. 218/229. O apelo nobre recebeu juízo negativo de admissibilidade pelo Tribunal de origem, tendo sido os fundamentos da aludida decisão atacados no recurso ora em exame. Passo a decidir. Verifico que a pretensão não merece prosperar. Na origem, tem-se execução fiscal relativa a débitos de ICMS. O juiz, examinando a exceção de pré-executividade, acolheu-a para extinguir a ação, sob o fundamento de descaber a constituição do crédito tributário a partir unicamente da emissão de notas fiscais. O TJSP manteve essa solução no julgamento da apelação, consignando o seguinte (e-STJ fls. 142/149): A questão não é nova neste Tribunal, cabendo transcrever, por oportunas, as considerações expendidas pela Desembargadora Heloísa Mimessi na Apelação n. 1510037-04.2022.8.26.0014, 5ª Câmara de Direito Público, j. 26.02.2024, v.u., versando sobre caso idêntico ao presente execução fiscal de débitos de DIFAL-ICMS, também ajuizada pela ora apelante em face do ora apelada: Cinge-se a controvérsia à possibilidade de o Fisco utilizar notas fiscais emitidas pelo contribuinte como declaração para fins de constituição do crédito tributário por meio de lançamento por homologação. Pelo que consta dos autos, a Fazenda valeu-se de notas fiscais emitidas pela executada como declaração para fins de constituição do crédito tributário por meio de lançamento por homologação. A questão, assim, reside em saber se tal procedimento pode ser admitido, como aduz o Estado. Sobre o lançamento por homologação, dispõe o artigo 150, do Código Tributário Nacional: [...] O artigo 35, da Lei Estadual nº 6374/89, estabelece o lançamento por homologação para o ICMS: Artigo 35 - O lançamento do imposto é feito nos documentos e nos livros fiscais com a descrição da operação ou prestação, na forma prevista em regulamento. Parágrafo único - Essa atividade é de exclusiva responsabilidade do contribuinte, ficando sujeita a posterior homologação pela autoridade administrativa. Nesse particular, não se pode olvidar que no lançamento por homologação (autolançamento), o contribuinte apura, declara e antecipa o pagamento do tributo. Em que pesem as alegações da recorrente, o fato é que, embora a emissão de notas fiscais consista em obrigação acessória destinada a registrar as operações realizadas pelos contribuintes, e, portanto, a ocorrência do fato gerador, ela não é, por si só, suficiente para a constituição do crédito tributário. Sendo assim, as notas fiscais não podem ser usadas em substituição às respectivas GIAs para a constituição do crédito tributário. Na ausência da emissão das GIAs pelo contribuinte, determina o art. 149, inciso II, do CTN que a Administração realize o lançamento de ofício. Conforme assinalou a recorrente, o Col. STJ, ao julgar o RE nº 1.101.728/SP e o RE nº 962.397/RS, na sistemática dos recursos repetitivos (Tema 61), fixou a tese de que a GIA pode ser substituída por outra declaração da mesma natureza. Todavia, não cabe interpretação de que a nota fiscal se preste a tal finalidade, em substituição à GIA, porquanto além de previsão legal nesse sentido, deve o documento em questão ter a mesma natureza daquela guia, ou da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, por exemplo. A nota fiscal, seja ela eletrônica ou física, não pode ser equiparada à GIA porque, ao contrário desta, que tem como finalidade a própria constituição do crédito tributário em si, a nota fiscal é obrigação tributária acessória que objetiva o mero registro contábil das operações realizadas pelo contribuinte. Ou seja, são documentos com finalidades totalmente diferentes. (...) Diante da impossibilidade de equiparação entre a nota fiscal e a GIA, dado que são documentos distintos, a situação não se diferencia no caso do ICMS-DIFAL, visto que este se sujeita ao lançamento por homologação, como preceitua o artigo 35 da Lei Estadual 6374/89. Aliás, a própria Fazenda, em resposta à Consulta Tributária nº 26676/2022, de 05 de dezembro de 2022, publicada no Diário Eletrônico em 07/12/2022, esclareceu que: “5.1 Dessa forma, a apuração do DIFAL devido a este Estado se dá por meio de Guia Nacional de Informação e Apuração do ICMS Substituição Tributária - GIA-ST e o imposto apurado deve ser recolhido mensalmente, até o dia 10 do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador, nos termos do parágrafo único do artigo 254 do RICMS/2000” (g.n). Cabe frisar que, na ausência de GIA emitida pelo contribuinte, como é o caso dos autos, o lançamento de ofício é imprescindível, nos termos do artigo 142 e 149, inciso II, do CTN. Assim já decidiu o C. STJ: 2. O cumprimento da obrigação acessória relativa à emissão de nota fiscal, porquanto essencial à correta escrituração das operações realizadas pelo contribuinte e, consequentemente, ao exercício da fiscalização, tem por escopo o registro e a comprovação acerca da ocorrência ou não do fato gerador (obrigação tributária principal). 3. O referido dever instrumental (de emitir notas fiscais) não se confunde com o ato de constituição do crédito tributário, que pressupõe a apuração dos valores devidos, pela Administração, por meio do lançamento, ou pelo próprio contribuinte, consolidada em declaração do débito, com força de confissão de dívida (Súmula 436 do STJ). (STJ REsp 1.490.108/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Primeira Turma, j. 23/10/2018; g.n.) Conforme consta dos autos, não ocorreu o lançamento de ofício, mas a constituição do crédito unicamente com base nas notas fiscais emitidas. Nesse contexto, a falta do lançamento de ofício e, consequentemente, do devido processo administrativo, também acarreta cerceamento ao direito de defesa do sujeito passivo, que poderia impugná-lo, a teor do artigo 145, inciso I, do CTN. Esse tema foi abordado de forma exauriente na decisão proferida na Apelação/Remessa Necessária nº 1000634-05.2021.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, da lavra de Silvia Meirelles, da 6ª Câmara de Direito Privado, julgada em 19/09/2022, cuja fundamentação adoto como parte integrante de minhas razões de decidir: “(...) Irresignada, apelou a Fazenda do Estado de São Paulo (fls. 567/581), sustentando, em suma, que a mera emissão das notas fiscais pela contribuinte constitui o crédito tributário relativo ao ICMS, por meio do lançamento por homologação, de modo que é desnecessário qualquer outro ato a fim de inscrever o débito em dívida ativa, conforme previsto no artigo 35, caput, da Lei 6.374/89 e 254-A do RICMS e conforme o decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 962.379/RS. Assevera que as CDA's que aparelharam a execução fiscal contém todos os requisitos exigidos pela Lei nº 6.830/80 (artigo 2º., parágrafo quinto) e pelo Código Tributário Nacional (artigo 202), não havendo que se falar em nulidade. Além disso, devida é a cobrança do diferencial de alíquotas ICMS-DIFAL pelo Estado de São Paulo, nas operações com remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos do Convênio CONFAZ 93/2015. Pugna, assim, pela reforma do julgado”. (...)No caso, os débitos inscritos nas CDA's que embasaram o executivo fiscal referem-se ao “ICMS declarado e não pago, nos termos do art. 49 da Lei nº 6.374/89” (fls. 18/114). Ocorre, entretanto, que o estabelecimento da embargante, localizado no Estado de Minas Gerais, ao realizar as vendas de mercadorias destinadas ao Estado de São Paulo, não efetuou qualquer declaração reconhecendo o crédito tributário que seria devido ao Estado de destino, no qual não possui inscrição estadual. Assim, diante da inércia da contribuinte, a hipótese em tela não é de lançamento por homologação de débitos declarados e não pagos, mas sim, de lançamento de ofício, nos termos do art. 149, inciso II, do Código Tributário Nacional, in verbis: “Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;” Contudo, ao que se verifica, não houve por parte da FESP a instauração do prévio procedimento administrativo e a lavratura do auto de infração e imposição de multa, imprescindível para a apuração e constituição válida do débito exequendo. Além disso, não tendo ocorrido a declaração em Guia de Informação e Apuração de ICMS GIA, na qual constariam as informações necessárias para a realização da declaração a encargo da contribuinte, a Fazenda Pública, por meio de Agente Fiscal de Rendas, deveria ter transcrito os dados e cientificado a embargante, nos termos do art. 58 da Lei nº 6.374/89, confira-se: “Artigo 58 - Na falta da declaração de que trata o artigo 56, o fisco deve transcrever os dados do livro fiscal próprio, cientificando o contribuinte, no mesmo ato.” Portanto, é de rigor a manutenção da r. sentença, que merece ser integralmente confirmada. Tais razões de decidir, que adoto integralmente, aplicam-se à presente demanda e demonstram a improcedência do inconformismo do apelante. Cumpre consignar que a jurisprudência deste Tribunal é pacífica em igual sentido. Mencionem-se os seguintes precedentes: Apelação Cível 1501267-85.2023.8.26.0014, Rel. Marcos Pimentel Tamassia, 1ª Câmara de Direito Público, j. 07/02/2024; Apelação Cível 1503168-88.2023.8.26.0014, Rel. Maria Fernanda de Toledo Rodovalho, 2ª Câmara de Direito Público, j. 05/02/2024; Apelação Cível 1503593-18.2023.8.26.0014, Rel. Paola Lorena, 3ª Câmara de Direito Público, j.: 07/02/2024; Apelação Cível 1503183-57.2023.8.26.0014, Rel. Fermino Magnani Filho, 5ª Câmara de Direito Público, j. 20/02/2024; Apelação Cível 1509929-72.2022.8.26.0014, Rel. Joel Birello Mandelli, 6ª Câmara de Direito Público, j. 15/02/2024; Apelação Cível 1509911-51.2022.8.26.0014, Rel. Coimbra Schmidt, j. 7ª Câmara de Direito Público, j. 24/01/2024; Apelação Cível 1503148-97.2023.8.26.0014, Rel. Percival Nogueira, 8ª Câmara de Direito Público, j. 29/01/2024; Apelação Cível 1506946-03.2022.8.26.0014, Rel. Ponte Neto, 9ª Câmara de Direito Público, j. 13/09/2023; Apelação Cível 1509980-83.2022.8.26.0014, Rel. J. M. Ribeiro de Paula, 12ª Câmara de Direito Público, j. 06/12/2023; e Apelação Cível 1504149-20.2023.8.26.0014, Rel. Teresa Ramos Marques, 10ª Câmara de Direito Público, j. 14/12/2023. Deste último precedente, do qual participei como Terceiro Juiz, transcrevo a ementa: [...] Por todas essas razões, a sentença deve ser mantida. Pois bem. Inicialmente, forçoso convir que incide a Súmula 284 do STF quando a parte recorrente limita-se a sustentar ofensa dos arts. 489, § 1º, IV e 1.022, parágrafo único, II, do CPC de forma genérica, sem especificar em que consistiria a real ausência de pronunciamento e qual seria a relevância da tese suscitada apta a promover a alteração do julgado (EDcl na Rcl n. 28.431/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 9/8/2017, DJe de 16/8/2017). Não merece conhecimento a assertiva de violação do art. 1.039 do CPC, porque esse dispositivo legal não serviu de embasamento a qualquer juízo de valor emitido no acórdão recorrido. Por isso, no ponto, incide o teor da Súmula 282 do STF. Quanto ao mais, em resumo, definiu a Corte local que, por ausência de previsão legal, a GIA não pode ser substituída pela nota fiscal, que, ademais, não possui a mesma natureza daquela, devendo a Administração, na ausência da declaração, realizar o lançamento de ofício, nos termos do art. 149, II, do CTN. De fato, a Primeira Turma desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.490.108/MG, de minha relatoria, estabeleceu que a apresentação de notas fiscais não se assemelha às declarações de débito prestadas pelo contribuinte, como a DCTF e a GIA. Fixou ainda que a cobrança do tributo depende do ato de lançamento, na forma do art. 142 do CTN, no qual é identificada e quantificada a obrigação tributária. Por conseguinte, a simples apresentação de notas fiscais não é suficiente para dispensar a instauração do processo administrativo referente ao lançamento, sem o qual não há falar em constituição definitiva do crédito tributário e, por conseguinte, em legítima inscrição em dívida ativa (art. 201 do CTN). Confira-se, a propósito, a ementa do precedente: TRIBUTÁRIO. ISS. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO. APRESENTAÇÃO DE NOTAS FISCAIS. EQUIPARAÇÃO COM DECLARAÇÃO DE DÉBITO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 436 DO STJ. INAPLICABILIDADE. 1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2, sessão de 09/03/2016). 2. O cumprimento da obrigação acessória relativa à emissão de nota fiscal, porquanto essencial à correta escrituração das operações realizadas pelo contribuinte e, consequentemente, ao exercício da fiscalização, tem por escopo o registro e a comprovação acerca da ocorrência ou não do fato gerador (obrigação tributária principal). 3. O referido dever instrumental (de emitir notas fiscais) não se confunde com o ato de constituição do crédito tributário, que pressupõe a apuração dos valores devidos, pela Administração, por meio do lançamento, ou pelo próprio contribuinte, consolidada em declaração do débito, com força de confissão de dívida (Súmula 436 do STJ). 4. Hipótese em que o acórdão recorrido entendeu que as notas fiscais apresentadas à municipalidade, com o objetivo de receber o valor dos serviços por ela contratados, são equiparáveis à declaração do débito prestada pelo contribuinte e, portanto, aptas à constituição do crédito tributário, dispensando o lançamento, interpretação que não pode ser acolhida. 5. Recurso especial provido. (REsp n. 1.490.108/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe de 6/11/2018.) Desse modo, não merece reforma o acórdão recorrido. Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para CONHECER EM PARTE do recurso especial e, nessa extensão, NEGAR-LHE PROVIMENTO (art. 253, parágrafo único, II, "a" e "b", do RISTJ). Caso exista nos autos prévia fixação de honorários de advogado pelas instâncias de origem, determino a majoração de tal verba, em desfavor da parte recorrente, em 10% sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça. Publique-se. Intimem-se. Relator GURGEL DE FARIA

03/02/2025, 00:00

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Juntada de Petição de Petição (outras)

Certidão de Publicação Expedida

Remetidos os Autos (;7:destino:Remessa) para destino

Determinada a Intimação do Executado Sob Pena de Indeferimento

Conclusos para despacho

Execução/Cumprimento de Sentença Iniciada (o)

Expedição de Certidão.

Juntada de Petição de Petição (outras)

Certidão de Publicação Expedida

Remetidos os Autos (;7:destino:Remessa) para destino

Expedição de Certidão.

Determinada a Manifestação do Requerente/Exequente

Conclusos para despacho

Expedição de Certidão.

Certidão de Publicação Expedida

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