Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 841779/SP (2023/0265065-9)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE: ALEX GALANTI NILSEN
ADVOGADOS: ANDRE EDUARDO HEINIG - SC028532
ALEX GALANTI NILSEN - SP350355
CARLOS ALBERTO DERI SAMPAIO - SP236312
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: FABIO CANDIDO BORDIN
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em benefício de FABIO CANDIDO BORDIN, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento do Agravo de Execução Penal n. 0002956-14.2023.8.26.0509. Extrai-se dos autos que o Juízo da Execução homologou o reconhecimento da falta grave de desobediência à ordem legal de funcionário cometida pelo paciente e determinou a perda de 1/6 dos dias remidos e a interrupção do cálculo de penas para fins de progressão de regime. O agravo de execução penal manejado pela defesa foi desprovido, nos termos do acórdão assim sintetizado: "AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE PROVADAS E TIPICIDADE INFRACIONAL CARACTERIZADA. PALAVRA DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS. IMPORTÂNCIA FUNDAMENTAL PARA A APURAÇÃO DE INFRAÇÕES DISCIPLINARES PRATICADAS NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. PERDA DE DIAS REMIDOS. QUANTUM DE PERDA DE DIAS REMIDOS. FIXAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL DE FORMA FUNDAMENTADA, À VISTA DA GRAVIDADE DO FATO, RESPEITADO O LIMITE LEGAL DE 1/3 DO TOTAL. SANÇÃO APLICADA DE FORMA COMPATÍVEL COM O CASO CONCRETO. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. 1. No caso concreto, a materialidade e a autoria da falta grave imputada ao sentenciado foram comprovadas com clareza, autorizando o reconhecimento da infração disciplinar consistente em desobediência à ordem legal de funcionário (art. 50, VI, combinado com o art. 39, II e V, ambos da LEP), à vista das categóricas palavras dos agentes públicos que depuseram sobre os fatos (fls. 26/27 e 40) e da satisfatória prova documental coligida. 2. Como é a regra em matéria de controle de atos administrativos, sem se olvidar das peculiaridades do procedimento para a apuração de faltas disciplinares no âmbito da execução penal, o controle exercido pelo Poder Judiciário deve referir-se, sobretudo, à legalidade do ato. Cumpre, portanto, ao Juiz de Direito da Execução Penal verificar se foram respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa, não se exigindo, contudo, as mesmas formalidades e o mesmo rigor do processo criminal. Verifica- se, no caso concreto, que havia elementos informativos suficientes para concluir-se pela materialidade da falta disciplinar de natureza grave, bem como para atribuir a sua autoria ao sentenciado, o que obsta a absolvição disciplinar do reeducando, ou a desclassificação da conduta para falta disciplinar de natureza média ou leve. Escólio doutrinário de Julio Fabbrini Mirabete Renato N. Fabbrini; e de Nestor Távora Rosmar Rodrigues Alencar. 3. A palavra dos agentes penitenciários é de fundamental importância para a apuração de infrações disciplinares praticadas no interior do estabelecimento prisional. Com efeito, é, no mais das vezes, um dos poucos elementos probatórios aptos a elucidar a ocorrência da falta grave. Jurisprudência do STJ (AgRg no HC 610.073/SP - Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz Sexta Turma - DJe de 18/12/2020; AgRg no HC 550.514/SP - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik Quinta Turma - DJe de 05/03/2020; AgRg no HC 550.207/SP - Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca Quinta Turma - DJe de 28/02/2020). Nesse contexto, a recente Emenda Constitucional n. 104/2019, ao criar a instituição da Polícia Penal, no âmbito da União, dos Estados e do Distrito Federal, veio em boa hora, inserindo expressamente a atividade daqueles que cuidam da segurança no interior de presídios no âmbito dos órgãos de segurança pública, conferindo a essa complexa e perigosa função o devido status constitucional. 4. Interrupção do prazo para benefícios. O entendimento assentado no Superior Tribunal de Justiça e que, de regra, melhor se coaduna ao direito posto, é no sentido de que a prática de falta grave implica a interrupção do prazo para a progressão de regime, mas não para outros benefícios da execução penal (livramento condicional, comutação e indulto). Jurisprudência do STJ (AgRg no HC 785.404/SP - Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz - Sexta Turma - j. em 13/02/2023 - DJe de 15/02/2023; AgRg no HC 617.895/SP Rel. Min. Sebastião Reis Júnior - Sexta Turma j. em 16/08/2022 - DJe de 22/08/2022; AgRg no RHC 164.921/PE Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - Quinta Turma j. em 21/06/2022 - DJe de 27/06/2022). 5. A perda de dias remidos é sanção que não contraria a ordem constitucional vigente, desde que decretada de forma motivada e à luz do princípio da proporcionalidade (Súmula Vinculante n. 9). A quantidade de dias remidos cuja perda deve ser decretada pelo Juiz de Direito da execução penal, ante a prática de falta grave pelo sentenciado, deve atentar para os critérios definidos no art. 57, caput, da Lei de Execução Penal, que confere ao Magistrado considerável margem de discricionariedade motivada. Doutrina de Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini; Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar. Jurisprudência do STF (HC 130.715/RJ - Rel. Min. DIAS TOFFOLI - Segunda Turma - DJe de 30/5/2016) e do STJ (AgRg nos EDcl no REsp 1.798.650/RO - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik Quinta Turma - DJe de 17/2/2021; AgRg no HC 527.361/PR - Rel. Min. Laurita Vaz Sexta Turma - DJe de 22/2/2021; AgRg no HC 591.564/SP - Rel. Min. Jorge Mussi - Quinta Turma - DJe de 25/8/2020). No caso concreto, a adoção da fração de 1/6 (um sexto) esteve consentânea com as circunstâncias presentes, devendo ser mantida. 6. Agravo de Execução Penal desprovido." (fls. 160/161) No presente writ, a defesa alega a prescrição do procedimento administrativo disciplinar, a ausência de oitiva judicial do executado acerca da falta grave, ausência de participação do advogado constituído nas oitivas de instrução, a nulidade do procedimento por violação à ampla defesa e ao contraditório. Aduz inexistência de provas do cometimento da falta grave. Busca a absolvição do apenado ou a desclassificação para falta de natureza média. Requer, ainda, a cassação da decisão do Juízo da Execução ou seja determinada a oitiva judicial do paciente e que seja reconhecido que a falta grave não interrompe o lapso temporal necessário à obtenção do livramento condicional, indulto e comutação de penas. A liminar foi indeferida em decisão de fls. 192/194. O Ministério Público Federal – opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 213/220). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Ademais, a possibilidade de análise das matérias para eventual concessão da ordem de ofício não se mostra adequada no presente caso. Da atenta leitura do acórdão impugnado, verifica-se que o Tribunal de origem não apreciou as questões referentes à prescrição do procedimento administrativo disciplinar, à ausência de oitiva judicial do executado acerca da falta grave, ausência de participação do advogado constituído nas oitivas de instrução e a nulidade do procedimento por violação à ampla defesa e ao contraditório, não sendo possível a análise nesta Corte, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ILEGALIDADE INEXISTENTE. OMISSÃO DEVE SER QUESTIONADA VIA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPRESSÃO. AINDA QUE NULIDADE ABSOLUTA. DESÍGNIOS AUTONOMOS. ABSORÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA DO WRIT. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos. II - Ainda que a Defesa alegue que houve o prequestionamento implícito, porquanto ventilou a questão nas peças de defesa, todavia, ante a não manifestação daquela Corte, caberia o manejo dos embargos de declaração, aptos a prequestionar a matéria. III - Ausente manifestação do Tribunal sobre a questão de fundo também ora vindicada, incabível a análise de tal matéria, no presente habeas corpus, porquanto está configurada a absoluta supressão de instância quanto ao ponto debatido, ficando impedida esta Corte de proceder à sua análise. IV - A instância ordinária, diante do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu por provas suficientes à condenação pelos 2 (dois) delitos, como sendo autônomos, bem como a defesa não logrou demonstrar o contrário. V - É iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses de insuficiência probatória, de negativa de autoria ou até mesmo de desclassificação, em razão da necessidade de incursão no acervo fático-probatório. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 823.044/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. WRIT IMPETRADO CONTRA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO NESTA CORTE. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMAS NÃO DEBATIDOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TEMAS DEBATIDOS EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. 1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra sentença condenatória já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte Superior. Nos termos do art. 105, I, e, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados. Precedentes. 2. A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior (AgRg no HC 530.904/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 10/10/2019) - (AgR no HC n. 726.326/CE, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 28/3/2022). 3. Quanto aos temas efetivamente debatidos pela Corte de origem, verifica-se que não há qualquer ilegalidade flagrante a ser sanada, na medida em que o acórdão objurgado se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base; bem como de que para a incidência da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, dispensável a apreensão e perícia da arma, desde que o emprego do artefato fique comprovado por outros meios de prova. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 842.953/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 8/2/2024.) De outra parte, a Corte de origem afastou a pretensão de absolvição ou de desclassificação para falta de natureza média pelas seguintes razões: "A materialidade e a autoria da falta grave imputada ao sentenciado foram comprovadas com clareza, autorizando o reconhecimento da infração disciplinar consistente em desobediência à ordem legal de funcionário, art. 50, VI, combinado com o art. 39, II e V, ambos da LEP, à vista das categóricas palavras dos agentes públicos que depuseram sobre os fatos (fls. 26/27 e 40) e da satisfatória prova documental coligida. [...] Os incisos II e V, do art. 39, da Lei de Execução Penal, cujas violações igualmente caracterizam a prática de falta disciplinar de natureza grave (art. 50, VI, da LEP), impõem ao sentenciado os deveres de 'obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se' e de 'execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas'. [...] Verifica-se, portanto, que havia elementos informativos suficientes para concluir-se pela materialidade da falta disciplinar de natureza grave, bem como para atribuir a sua autoria ao sentenciado. Assim, quanto ao aspecto fático-probatório relacionado à apuração da infração disciplinar, deve ser mantida a decisão recorrida, que homologou o reconhecimento administrativo da falta grave, não havendo que se falar em desclassificação para falta de natureza média." (fls. 164/175) Diante da fundamentação concreta apresentada pelo julgado atacado, a absolvição ou a desclassificação da falta grave praticada pelo paciente para falta média demanda o exame aprofundado de matéria fático-probatória, inadmissível na via estreita do habeas corpus. No mesmo sentido, trago à colação os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. IMPUGNAÇÃO DEFENSIVA. FALTA GRAVE DISCIPLINAR. POSSE DE BATERIA DE CELULAR. INVERSÃO DA ORDEM DO DEPOIMENTO POLICIAL COM A DECLARAÇÃO DO EXECUTADO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PAD NÃO OBEDECE RIGOROSAMENTE AS REGRAS DO CPP. FALTA DE PERÍCIA TÉCNICA. PRESCINDIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INOCORRÊNCIA. 1- [...] para a apuração de falta grave, importante consignar que este não obedece rigorosamente às regras do processo penal, [...] (HC 648.297/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 31/05/2021). 2- No caso, não cabe a alegação de nulidade do PAD, por inversão da ordem do depoimento do agente penitenciário com a declaração do executado. O PAD é procedimento administrativo, enquanto que o processo penal é judicial, sendo eles independentes. Além disso, a defesa sequer cuidou de comprovar a inversão, uma vez que não trouxe nem a versão do apenado nem o depoimento do policial. 3- A prova oral produzida, consistente em declarações coesas dos agentes de segurança penitenciária se mostraram suficientes para a caracterização da falta como grave [...]. A Jurisprudência é pacífica no sentido de inexistir fundamento o questionamento, a priori, das declarações de servidores públicos, uma vez que suas palavras se revestem, até prova em contrário, de presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos administrativos em geral (HC n. 391.170/SP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, julgado em 1º/8/2017, publicado em 7/8/2017). 4- A análise da tese de não configuração da falta grave, ou de desclassificação para falta de natureza média, não se coaduna com a via estreita dohabeas corpus, dada a necessidade, no caso, de incursão na seara fático-probatória, incabível nesta sede [...] (HC n.º 259.028/SP, Quinta Turma, Rel. Ministra. LAURITA VAZ, DJe de 7/3/2014). 5- No caso, conforme bem fundamentou o Tribunal, o agente penitenciário Fabiano Suares foi categórico ao narrar que a bateria de aparelho celular foi encontrada com o apenado, ao ser revistado antes de entrar na cela, ocasião em que ele verificou que a bateria estava atrás do saco e entre as nádegas. E, ainda, a justificativa apresentada pelo apenado (de que a bateria do celular não é de sua propriedade e nem estava em sua posse e que ele está sendo perseguido na unidade prisional) não foi comprovada. 6- Se as instâncias ordinárias, motivadamente, concluíram que as provas são uníssonas em indicar a prática da falta grave cometida pelo apenado, não há falar em ausência, sobretudo se a conduta foi individualizada, conforme depoimento das agentes penitenciárias, que gozam de presunção de veracidade.[...] A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que é prescindível a perícia do aparelho celular apreendido para a configuração da falta disciplinar de natureza grave. [...] (AgRg no HC n. 811.101/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023). 7- Agravo Regimental não provido. (AgRg no HC n. 860.179/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 27/10/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. DESOBEDIÊNCIA. OITIVA JUDICIAL DO APENADO DO REGIME FECHADO. DESNECESSIDADE. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA FALTA MÉDIA. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não se verifica ilegalidade na aplicação da falta grave, apurada por meio de processo administrativo disciplinar, com a individualização da conduta do reeducando, desobediência, enquadrada nos artigos 39, II e V e 50, VI, todos da Lei de Execução Penal. 2. "A jurisprudência desta Corte tem se posicionado pela prescindibilidade da realização da audiência de justificação para homologação de falta grave, desde que a apuração da falta disciplinar tenha se dado em regular procedimento administrativo, no qual tenha sido assegurado ao apenado o contraditório e a ampla defesa" (AgRg no HC n. 533.904/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe de 28/10/2019). 3. Na homologação da falta grave, não se exige nova ouvida judicial do condenado, quando a infração disciplinar foi devidamente apurada em procedimento administrativo no qual observados os postulados da ampla defesa e do contraditório, como na hipótese em apreço. 4. A análise de que o fato praticado configura ou não infração disciplinar administrativa, seja de natureza leve, média ou grave, demanda o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, o que é inadmissível na via eleita. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 851.919/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 27/10/2023.) Por fim, quanto à pretensão de reconhecimento de que a falta grave cometida pelo paciente não tenha o condão de interromper o lapso temporal necessário à obtenção do livramento condicional, indulto e comutação de penas, vê-se que não há interesse de agir, pois, conforme consta no aresto impugnado, tal pleito alinha-se à jurisprudência desta Corte, razão pela qual a sentença decretou a interrupção do lapso temporal apenas com relação à progressão de regime (fls. 176/178). Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK