Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 958163/MS (2024/0416475-2)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE: ANTONIO CICALISE NETTO
ADVOGADO: ANTÔNIO CICALISE NETTO - MS004580
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
PACIENTE: SABRINA LIPU ALVES
CORRÉU: LEONARDO DIEGO DE MOURA
CORRÉU: ALDEILDO SILVA DOS SANTOS
CORRÉU: JULIANO CARVALHO GRACA
CORRÉU: ALEX DE ARRUDA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, impetrado com o objetivo de ver reformado acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul no julgamento da apelação criminal n. 0001487-19.2019.8.12.0005. Consta dos autos que a paciente foi condenada pela prática dos delitos previstos crimes dos artigos 33, caput, 35, caput c/c art. 40, III da Lei n. 11.343/2006, em concurso material, à pena de 15 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 2207 dias-multa. O apelo defensivo foi parcialmente provido para absolver a paciente do delito associativo, ficando a pena pelo tráfico de drogas em 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 dias-multa. O acórdão ficou assim ementado (fls. 17/18): EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSOS DEFENSIVOS (5 CORRÉUS) - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - ACOLHIMENTO -APELO PROVIDO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - APENAS EM RELAÇÃO AO CORRÉU NÃO IDENTIFICADO NO RELATÓRIO DE MONITORAMENTO E ÁUDIOS (AUTORIZAÇÃO JUDICIAL) - MANUTENÇÃO DAS VETORIAIS DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA - ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, III DA LEI DE DROGAS (1/6), COM EXTENSÃO PARA OS CORRÉUS - APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS E, DE OFÍCIO, AFASTAMENTO DA VETORIAL CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, COM NOVA DOSIMETRIA DAS PENAS, MANTIDO O REGIME PRISIONAL FECHADO. Não demonstrado o vínculo associativo habitual e permanente, cabe a absolvição dos denunciados/apelantes quanto ao crime do art. 35 da Lei de Drogas. Havendo comprovação da materialidade e autoria delitiva demonstrando que os recorrentes praticaram as elementares do crime de tráfico de drogas, à exceção do corréu não identificado nos relatórios de monitoramento e áudios, deve ser mantida a condenação imposta na origem. A apreensão de 1.015 kg de pasta base de cocaína autoriza a negativa na primeira fase dosimétrica. Não apresentada justificativa para aplicação da causa de aumento do art. 40, III da Lei de Drogas no patamar máximo, altera-se a fração para 1/6, com extensão para os demais corréus. Afasta-se, de ofício, a moduladora (circunstâncias do crime) mal valorada, com fundamentação inidônea. APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO MINISTERIAL – PREJUDICADA ANÁLISE DA PRIMEIRA FASE DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - RECONHECIMENTO DAS MODULADORAS DOS MAUS ANTECEDENTES PARA 2 CORRÉUS - APLICAÇÃO DA AGRAVANTE DO ART. 62, I DO CP - APELO PARCIALMENTE PROVIDO. Diante da absolvição dos corréus/denunciados da prática do crime de associação para o tráfico, resta prejudicada a pretensão ministerial de negativar as moduladoras do art. 42 da Lei de Drogas (primeira fase dosimétrica). A certidão de antecedentes demonstra que 2 corréus possuem maus antecedentes. Comprovada a posição de comando/controle do corréu no tráfico de drogas, dirigindo e organizando a atividades dos demais agentes, autoriza o reconhecimento da agravante do art. 62, I do CP. Segundo o impetrante, há constrangimento ilegal porque foi utilizada fundamentação inidônea para afastar a aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. Em vista disso, requer a concessão da ordem para que se reconheça o direito ao privilégio, com a consequente alteração do regime para início do cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 137/142). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. O impetrante alega que o Tribunal de origem indevidamente deixou de aplicar tráfico privilegiado em relação à paciente. Sustenta que, com a absolvição em relação ao delito de associação para o tráfico, não subsistiriam elementos aptos a afastar a incidência do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006. Em relação a tais pontos, o Tribunal de Justiça assim fundamentou (fls. 27/29): Inicialmente, cumpre registrar que as interceptações realizadas nos autos foram devidamente autorizadas pela Justiça. Conforme consta na sentença: "foi realizada interceptação telefônica nos autos 0002956-37.2018.8.12.0005, no celular número (67) 99304-9769, pertencente a Aldeildo ("Kiko"), que se encontrava preso no Estabelecimento Penal de Aquidauana, sendo esclarecido que essa linha telefônica foi interceptada naqueles autos, por ter sido utilizada por Cristiano Albuquerque Duarte, alvo daquela investigação e cujo compartilhamento da prova foi deferido (f. 23-26). No entanto, no curso da investigação descobriu-se que pertencia a Aldeildo ("Kiko"), que controlava o comércio de drogas dentro do Estabelecimento Penal de Aquidauana, bem como exercia a função de "disciplina" naquele estabelecimento prisional, sendo integrante da organização conhecida como "Primeiro Comando da Capital" (PCC)." (sic – f. 631/632). Prosseguindo, não obstante o documento de monitoramento constar no cabeçalho o nome de Cristino Albuquerque Duarte (outro investigado, outra ação penal), constatei, a partir dos relatórios de monitoramento (terminal telefônico n. 99304- 9769, do auto de prisão em flagrante e dos extratos bancários, a identificação, de forma clara, das pessoas de Aldeildo (p. ex.: f. 37 - sessão 159; f. 40 - sessão 197), Leonardo e Sabrina (p. ex.: f. 38 – sessão 170 e sessão 172; f. 59/61) e Alex (p. ex.: f. 51 - sessão 382, f. 53 - sessão 427, e f. 57 – sessão 573). Com os esclarecimentos acima, passo ao exame das razões recursais, por ordem de prejudicialidade. - Dos recursos defensivos – pedido de absolvição do crime de associação para o tráfico: Considera-se associação para o tráfico, conforme artigo 35, caput da Lei n. 11.343/06: "Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34, desta lei;" Com efeito, a Lei n. 11.343/2006 não abordou a chamada associação eventual, então disciplinada na legislação anterior. Nessa linha, o delito configura-se com a convergência de vontades, animus associativo estável, com o fim específico de traficar substâncias entorpecentes ou maquinários, ainda que alguma dessas infrações não venha a ocorrer. Tanto é que, caso sejam cometidos ambos, aí sim "reiteradamente ou não", verificar-se-à o concurso material de delitos (associação e tráfico). Registro, nesse particular, o comentário de Rogério Sanches Cunha: "O art. 35 traz modalidade especial de quadrilha ou bando (art. 288 do CP). Contudo, diferentemente da quadrilha, a associação para o tráfico exige apenas duas pessoas (e não quatro), agrupadas de forma estável e permanente, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput (tráfico de drogas) e 34 (tráfico de maquinário) desta Lei." (Nova Lei de Drogas Comentada, ed. RT, p.170, obra coordenada por Luiz Flávio Gomes) (g. n.) Dessarte, se por um lado possa ter restado comprovado que os réus se envolveram em atividades delitivas mediante cooperação, não existem provas bastantes e seguras de que havia uma associação duradoura e estável. As provas existentes dão conta que os réus travaram conversas acerca da droga apreendida nestes autos, não existindo, no entanto, demonstração cabal e irrefutável acerca da associação estável e permanente para a prática desta finalidade em específico, em especial diante do período dos relatórios de monitoramento (7/2/2019 a 14/2/2019). Renato Marcão, sobre a questão, pontua: "Não basta, não é suficiente, portanto, para a configuração do tipo penal previsto no art. 35, a existência do simples dolo de agir conjuntamente, em concurso, na prática de um ou mais crimes. É imprescindível a verificação de dolo distinto, específico: o dolo de associar-se de forma estável." (Lei de drogas: anotada e interpretada, 11ª ed., Saraiva, 2017, p. 194). A mera probabilidade não é suficiente para embasar decreto condenatório, mas sim a certeza acima de qualquer dúvida razoável. Existindo dúvidas, vige o princípio do in dubio pro reo. Cabível, portanto, a absolvição de Aldeildo, Juliano, Sabrina, Leonardo e Alex quanto ao crime de associação para o tráfico. (...) Com relação ao tráfico privilegiado (corré Sabrina), tem-se que a sua consideração exige o preenchimento cumulativo dos requisitos expressamente elencados no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, a saber: a) ser o agente primário; b) portador de bons antecedentes; c) não se dedicar às atividades criminosas; e d) não integrar organização criminosa. Sob essas balizas, ainda que a corré (e demais agentes) tenham sido absolvidos do crime de associação para o tráfico (por não demonstrada, acima da dúvida razoável, o vínculo estável e duradouro), é evidente que todos os denunciados - alguns no interior do presídio, outros soltos) se dedicavam às atividades criminosas. Veja, para tanto, que Aldeildo - disciplina do "PCC" - coordenava a compra, o transporte, a preparação e o comércio dentro do estabelecimento penal; Leonardo auxiliava na venda e demais atividades exercidas fora do estabelecimento prisional; Sabrina, companheira de Leonardo, realizava as atividades extramuros; e Alex, além de fornecedor da droga, era o responsável por dirigir consórcio de traficantes para comercialização. Por certo, Sabrina não se mostra uma traficante de "primeira viagem", idêntico raciocínio para os demais, aspecto que tem o condão de obstaculizar a aplicação do referido privilégio. Como se vê, o Tribunal de origem consignou que a absolvição dos réus se deu em razão da dúvida razoável acerca da existência de uma sociedade estável entre eles. Nesse sentido, a permanência e estabilidade do vínculo são elementos imprescindíveis para a caracterização típica do crime de associação para o tráfico - artigo 35, caput da Lei n. 11.343/06. Tais requisitos, contudo, não se reproduzem no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06. Para a concessão de tráfico privilegiado ao processado, o referido dispositivo exige: a) primariedade; b) bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. In casu, aponta-se que as interceptações telefônicas, devidamente autorizadas em juízo, aclararam com detalhes as empreitadas criminosas dos réus. Ainda que não se tenha comprovado o caráter permanente e estável do grupo, o Tribunal de origem, constatou que a paciente e demais sentenciados dedicavam-se a atividades criminosas. Com efeito, a jurisprudência desta Corte entende não haver ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento na dedicação habitual à atividade criminosa evidenciada pela interceptação telefônica realizada. Nesse sentido: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. UTILIZAÇÃO DE CELULAR CLANDESTINAMENTE NO PRESÍDIO. DILIGÊNCIAS ANTERIORES QUE NÃO LOGRARAM ÊXITO EM ENCONTRAR O APARELHO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA. RECORRENTE NÃO CONFESSOU O DELITO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIDA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIVERSOS TRANSPORTES DE DROGA COM INTERLOCUÇÕES COM OS DEMAIS MEMBROS DA QUADRILHA. SÚMULA 83/STJ. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto contra acórdão que manteve a validade de interceptações telefônicas, afastou a aplicação da atenuante da confissão espontânea e negou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado). A defesa alegou nulidade das interceptações, falta de perícia para identificação das vozes, aplicação da confissão espontânea e direito ao tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se as interceptações telefônicas foram válidas, considerando as alegações de falta de subsidiariedade e identificação das vozes; (ii) avaliar a aplicabilidade da atenuante da confissão espontânea; (iii) verificar se a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado é aplicável ao caso. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O acórdão afastou a nulidade das interceptações telefônicas, entendendo que estas foram fundamentadas em investigações anteriores, e não em denúncia anônima, conforme estabelece a Lei nº 9.296/1996. Além disso, a jurisprudência do STJ dispensa a realização de perícia para identificação das vozes, desde que o conjunto probatório seja suficiente para essa identificação. 4. Em relação à atenuante da confissão espontânea, as instâncias ordinárias concluíram que o réu não confessou a prática do crime de tráfico de drogas, mas apenas apresentou uma versão defensiva que não foi utilizada para fundamentar a condenação. Portanto, a atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal não se aplica. 5. A causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado foi afastada com base em elementos que comprovam a dedicação habitual do réu à prática de tráfico de drogas, incluindo o transporte frequente de entorpecentes. A revisão dessa conclusão demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, conforme a Súmula 7/STJ. 6. A jurisprudência consolidada do STJ, em casos análogos, confirma a legalidade das interceptações telefônicas e a não aplicação das benesses do tráfico privilegiado quando comprovada a habitualidade delitiva, aplicando-se a Súmula 83/STJ. IV. RECURSO DESPROVIDO. (AREsp n. 2.658.747/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJe de 9/12/2024.) Dessa forma, diante dos elementos de prova colhidos nas instância ordinárias, a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não se mostra possível. Assim, não se vislumbra ilegalidade flagrante na decisão da autoridade coautora. Acrescenta-se ainda que o habeas corpus substituto de revisão criminal não comporta cabimento. Aponte-se que a questão foi, nesse sentido, pacificada pela Quinta e Sexta Turmas deste Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INSURGÊNCIA CONTRA O ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO HABEAS CORPUS COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA "E", DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DOSIMETRIA PENAL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ACUSADO REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra o acórdão já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Nos termos do art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados. Precedentes da Quinta e da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça. 2. Inexiste ilegalidade flagrante que justifique a concessão de habeas corpus de ofício, isso porque, são condições para que o condenado faça jus à causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 3. No caso, a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada pelo fato de o agravante não preencher os requisitos previstos em lei, tendo em vista ser reincidente, conforme fundamentado no acórdão hostilizado. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 938.924/ES, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 2/12/2024.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado como substitutivo de revisão criminal, após o trânsito em julgado de acórdão condenatório do Tribunal de origem. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se é cabível a impetração de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça como substitutivo de revisão criminal, após o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Superior Tribunal de Justiça não possui competência para processar habeas corpus como substitutivo de revisão criminal, conforme o art. 105, I, "e", da Constituição Federal. 4. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, após o trânsito em julgado, a revisão criminal deve ser ajuizada no Tribunal de Justiça competente. 5. A decisão agravada foi mantida, pois os argumentos apresentados no agravo regimental não foram capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1. O Superior Tribunal de Justiça não possui competência para processar habeas corpus como substitutivo de revisão criminal. 2. Após o trânsito em julgado, a revisão criminal deve ser ajuizada no Tribunal de Justiça competente.". Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, I, "e". Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 288.978/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 21/5/2018; STJ, AgRg no HC 486.185/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 07/05/2019; STJ, AgRg no HC 751.787/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 20/4/2023. (AgRg no HC n. 952.414/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 5/12/2024.) Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK