Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 961040/PR (2024/0433333-8)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE: MARINALDO JOSE RATTES
ADVOGADO: MARINALDO JOSE RATTES - PR074022
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ
PACIENTE: ADILSON JUNIOR DE SIQUEIRA DOS SANTOS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ADILSON JUNIOR DE SIQUEIRA DOS SANTOS, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que negou provimento à Apelação Criminal nº 0012768-38.2023.8.16.0031. Consta dos autos que o paciente foi condenado pela 3ª Vara Criminal da Comarca de Guarapuava/PR como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e artigo 12 da Lei nº 10.826/03 à pena de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 531 (quinhentos e trinta e um) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Inconformada, a Defesa interpôs recurso de Apelação Criminal, cujo provimento foi negado, por unanimidade de votos, pela 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná. De ofício, estipulado o regime semiaberto para a pena de reclusão e o regime aberto para a pena de detenção (fl.33). O acórdão foi assim ementado (fl. 66): CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO (ART. 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06, E ART. 12 DA LEI Nº 10.826/2003, NA FORMA DO ART. 69, DO CP) – CONDENAÇÃO - APELAÇÃO CRIMINAL – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE POSSE DE MUNIÇÃO, DEVIDO À ATIPICIDADE DA CONDUTA (APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA) – INVIABILIDADE – DELITO DE PERIGO ABSTRATO, O QUAL PRESCINDE DA PROVA EFETIVA DA SITUAÇÃO DE PERIGO – PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO DEMONSTRAM A PERICULOSIDADE DO AGENTE E O RISCO À INCOLUMIDADE PÚBLICA – MUNIÇÕES LOCALIZADAS NO ÂMBITO DO NARCOTRÁFICO HABITUAL DO RECORRENTE – ÉDITO CONDENATÓRIO MANTIDO - DOSIMETRIA DA PENA – PEDIDO DEFIXAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DISPOSTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE - DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA - ARESTOS DOS STJ - REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS – SOMATÓRIO DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO – NECESSÁRIA RETIFICAÇÃO, DE OFÍCIO, PARA SEPARAR AS MODALIDADES DE SANÇÃO – APLICAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO COM RELAÇÃO AO DELITO COM SANÇÃO DE RECLUSÃO E REGIME ABERTO QUANTO AO DELITO COM SANÇÃO DE DETENÇÃO, COM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS - CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 44, DO CÓDIGO PENAL RECURSO CONHECIDO- E DESPROVIDO, COM READEQUAÇÃO DOS REGIMES APLICADOS, DE OFÍCIO. No presente writ, sustenta o impetrante, em síntese, que o paciente faz jus à redução de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06. Aduz que o acórdão impugnado utilizou a informação referente à natureza e à quantidade drogas em duas fases do cálculo da pena, caracterizando bis in idem. Afirma que o paciente é primário, não possui maus antecedentes criminais, não integra organização criminosa e nem se dedicava ao crime de forma habitual. Requer, ao final, seja concedida a ordem “para aplicar da causa de diminuição de pena inserta no art. 33, § 4º. da Lei no 11.343/06 em favor do Paciente, com a consequente redução da pena do paciente no máximo permitido em lei, bem como a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme demanda da súmula 59 do STF.” (e-STJ fl. 24). Não foram requeridas informações. Parecer do Ministério Público Federal pela não conhecimento do habeas corpus (fls. 102/107). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. Conforme relatado, busca-se, na presente impetração, reforma da dosimetria da pena a fim de se reconhecer aplicação, ao presente caso, de tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006). Para que o paciente possa ter o benefício da diminuição da pena, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Nesse mesmo contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração também a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não tais requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa. Verifica-se que o juízo singular afastou a incidência do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006 sob os seguintes fundamentos: Inaplicável a redução prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, eis que embora o réu possua bons antecedentes, restou demonstrado que se dedica à atividade criminosa devido as informações de que já vinha praticando o tráfico de drogas, através de denúncias. Além do mais, o réu confesso que estava comercializando drogas por aproximadamente um mês, demonstrando habitualidade no comércio de entorpecentes. (fl. 59) O Tribunal de origem, por sua vez, manteve os termos da sentença destacando que: Já em relação à dosimetria penal fixada, a defesa requer a redução da pena do delito de tráfico, diante do reconhecimento da causa especial de diminuição disposta no §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, no seu grau máximo, tendo em vista ser réu primário, não se dedicando a atividades criminosas. Na terceira fase da dosimetria, ao não ser fixada a redução da pena referente ao §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, a d. magistrada assim discorreu:a quo “Inaplicável a redução prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, eis que embora o réu possua bons antecedentes, restou demonstrado que se dedica à atividade criminosa devido as informações de que já vinha praticando o tráfico de drogas, através de denúncias. Além do mais, o réu confesso que estava comercializando drogas por aproximadamente um mês, demonstrando habitualidade no comércio de entorpecentes.” No que diz respeito a dosimetria da pena, há de se atentar pela impossibilidade de aplicação do benefício disposto no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, pois embora seja considerado tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes, há indícios efetivos de que se dedicava a atividades criminosas, o que torna inviável a aplicação da figura do tráfico privilegiado. Isso porque, conforme se constata dos autos, o réu transportava e trazia consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 02 (dois) tabletes e 01 (uma) porção menor, pesando 1,153 kg (um quilo, cento e cinquenta e três gramas), da substância entorpecente conhecida como “maconha” (tetrahidrocanabinol), além de R$ 1.905,00 (mil, novecentos e cinco reais) em espécie, as quais estavam divididas em notas diversas. Ainda, foram localizadas em sua residência, guardando e mantendo em depósito, 10 (dez) buchas e 03 (três) porções maiores, pesando 26,34g (vinte e seis gramas e trezentos e quarenta miligramas) da substância entorpecente popularmente conhecida como “cocaína” (benzoilecgonina). Não bastasse, ao serem ouvidos, os policiais em depoimentos afirmaram que existiam diversas denúncias indicando que havia a venda de substâncias entorpecentes pelo ora recorrente, cuja abordagem policial, aliás, deu-se para averiguação dessas informações, que se localizou as drogas apreendidas. Além disso, destaque-se que o próprio apelante, quando de seu interrogatório em juízo (mov. 107.3 – gravado em sistema audiovisual), confessou que estava praticando o delito de tráfico de drogas há certo tempo: “(...) Que confessa estar comercializando drogas; que fazia um mês e pouco que estava comercializando drogas; (...) que confirma as drogas apreendidas, sendo maconha e cocaína; que todas as drogas eram destinadas ao tráfico; (...) que o dinheiro era proveniente do tráfico.” (fl. 72) Na hipótese dos autos, como se vê, não estão presentes todos os requisitos exigidos para que seja reconhecido o tráfico de drogas privilegiado. Isto porque apresentam-se, no acórdão impugnado, elementos concretos acerca da dedicação às atividades criminosas e/ou integrar organização criminosa. O Tribunal de origem consignou que além da considerável quantidade de mais de uma espécie de entorpecente (1,153 kg de maconha e 26,34g de cocaína), o acusado ostentava contra si diversas notícias-crime pela prática de tráfico de drogas, conforme depoimento dos policiais. Não bastasse isso, salienta-se que o ora paciente confessou em juízo que "fazia um mês e pouco que estava comercializando drogas" e que o dinheiro apreendido também era proveniente do tráfico de drogas. Com isso, verificam-se elementos de sobejo em relação ao exercício assíduo a atividades criminosas. Com efeito, a jurisprudência desta Corte entende não haver ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento na dedicação habitual à atividade criminosa evidenciada pela quantidade de drogas somada a confissão do acusado. Nesse sentido: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. JUÍZO DE FATO FIRMADO NA ORIGEM DE QUE O AGRAVANTE SE DEDICAVA AO CRIME. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL INICIAL. MODALIDADE FECHADA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. - Na hipótese, verifica-se que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que as instâncias de origem reconheceram, expressamente, que o agravante fazia do tráfico seu meio de vida, haja vista não apenas a quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos - 38 porções de cocaína, pesando 4,2 gramas; 33 porções de crack, contendo 23 gramas e 14 porções de maconha, pesando 21,2 gramas (e-STJ, fl. 19) -, mas, principalmente, devido às circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante - em local conhecido como ponto de venda de entorpecentes, havendo, inclusive, a confissão informal da traficância como meio de vida. - Desconstituir tal assertiva demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. - Apesar de o montante da sanção definitiva - 5 anos de reclusão - permitir, em tese, a fixação do regime intermediário, deve ser mantido o regime prisional mais gravoso, haja vista a existência de circunstância judicial desfavorável, consubstanciada na quantidade e variedade de drogas apreendidas, a qual justificou o incremento da pena-base em 1/5, o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como in casu, ou, ainda, de outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, é condição apta a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta. - A substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos é inviável por expressa vedação legal, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal. - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 727.463/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 31/3/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. No caso dos autos, não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que as instâncias ordinárias concluíram que o paciente se dedicava habitualmente ao tráfico de drogas, com destaque para a quantidade e diversidade das drogas apreendidas e para as circunstâncias da prisão, inclusive com a apreensão de petrechos para o tráfico, além da confissão e depoimentos dos policiais. 2. Assim, tendo havido fundamentação concreta, pelo Tribunal local, para não aplicar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, concluo que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedica às atividades criminosas, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução probatória, o que, como cediço, é vedado na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 545.902/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 19/12/2019.) Ademais, a quantidade de droga não se apresenta como única razão para afastar a incidência do referido privilégio. Sua consideração na primeira e terceira fases da dosimetria não culminam em bis in idem. Assim entende esta Corte Superior: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PARECER MINISTERIAL NÃO VINCULATIVO. SÚMULA N. 568 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA ASSOCIADA A APETRECHOS DO TRÁFICO E CONFISSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA PELO PERÍODO DE 5 MESES. NÃO APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCORRÊNCIA EM BIS IN IDEM COM A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. ELEMENTO SUBSIDIÁRIO PARA AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO. SÚMULA N. 83/STJ. NÃO CONHECIMENTO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O pronunciamento da Procuradoria da República, na qualidade de custos legis, não vincula o julgador, pois a "manifestação do Ministério Público, traduzida em parecer, é peça de cunho eminentemente opinativo, sem carga ou caráter vinculante ao órgão julgador, dispensando abordagem quanto ao seu conteúdo" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 809.380/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 26/10/2016). 2. A solução adotada pelas instâncias ordinárias encontra guarida na jurisprudência desta Corte, não incorrendo em bis in idem a utilização subsidiária da quantidade da droga na terceira fase para afastar o benefício, concomitantemente a da primeira para o aumento da basilar, em casos tais onde se identifica outros fundamentos para manter a conclusão de dedicação à atividade criminosa. No caso, além da grande quantidade de drogas, foram apreendidos apetrechos do tráfico e constou ainda a confissão por parte do réu da prática delitiva por 5 meses (Súmula n. 568/STJ). 3. A incidência da Súmula n. 83/STJ afasta a possibilidade de conhecimento do recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional, sendo os julgados trazidos a confronto pela defesa firmados em situações diversas a dos autos. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.338.256/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024.) (destaque inserido) Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK