Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 955468/SP (2024/0402353-3)
RELATOR: MINISTRO OG FERNANDES
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: MARCUS VINÍCIUS RIBEIRO - DEFENSOR PÚBLICO - SP133116
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: JOAO PEDRO GONCALVES
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de JOÃO PEDRO GONÇALVES em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão no regime fechado e de 793 dias-multa pela prática do delito do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A impetrante sustenta a existência de constrangimento ilegal em razão da exasperação da pena-base, diante da apreensão de quantidade não relevante (18 g de cocaína e 29 g de crack, fl. 6), além da indevida valoração do delito por ter sido praticado em condomínio. Pugna pela concessão da ordem para que a pena seja reduzida. Prestadas as informações, o Ministério Público manifestou-se pela denegação da ordem. É o relatório. O presente writ foi impetrado contra julgamento proferido, em 26/9/2024, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com trânsito em julgado em 31/10/2024 (fl. 92). Nesse contexto, a utilização do habeas corpus assume o caráter de substitutivo da revisão criminal, medida inviável na espécie, uma vez que cabe à parte interessada manejar o instrumento processual cabível. A existência de flagrante ilegalidade, contudo, autoriza a concessão da ordem pretendida. Assim constou do acórdão impugnado sobre a pena-base (fls. 47-49): Passo, assim, ao exame da dosimetria das penas. Conforme dispõe o art. 42, da Lei 11.343/06, a natureza e a quantidade de drogas são parâmetros que devem preponderar sobre o art. 59, do Código Penal. [...] E, considerando que no caso sob enfoque foram apreendidas porções de maconha, cocaína e crack, substância sabidamente de altíssimo poder vulnerante quando comparada aos demais estupefacientes, deu-se o aumento de 1/6 (um sexto). Ainda, entendeu o nobre Magistrado sentenciante que a basilar deveria sofrer novo aumento de 1/6 (um sexto), ante a circunstância do recorrente praticar o tráfico em condomínio residencial (CDHU), com elevada densidade populacional, contribuindo para o aumento da criminalidade no local. Com efeito, os aumentos revelaram-se justos e necessários para reprovação da conduta do recorrente e, por isso, ficam mantidos, partindo a pena-base de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa ao réu. Na segunda fase, forçoso reconhecer que a reincidência deve ser compensada com a atenuante da confissão já que João Pedro, embora tenha tentado justificar a conduta ilícita, confessou a traficância. Em verdade, tem-se sedimentado na jurisprudência pátria a possibilidade de compensação equivalente entre a agravante da reincidência, ainda que específica, e a atenuante da confissão espontânea, com lastro na fixação, pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, da tese no âmbito do Tema nº 585. A compensação integral entre a confissão e a reincidência, nesses termos, é medida que se impõe. Na derradeira etapa, sem causas de aumento, inviável a aplicação do redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, dada a reincidência do recorrente. Destarte, as penas restam definitivamente fixadas em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no piso. Em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis e da reincidência específica, o regime inicial fechado é o único possível, não podendo ser desconsiderada, ainda, a gravidade concreta do crime praticado. Assim, o regime prisional mais severo é de suma importância para a prevenção e a repressão do crime de tráfico de drogas que assola nossa sociedade e contribui diretamente com o aumento da violência e da criminalidade, além de fomentar o crescimento do número de dependentes químicos, trazendo consequências danosas à comunidade, pois favorece a desestabilização das relações familiares e sociais. (grifo próprio) Como se observa, a pena-base foi fixada em 1/6 acima do mínimo legal em razão da quantidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos, 18,51 g de cocaína, 93,69 g de maconha e 29,17 g de crack (fl. 43). Não obstante a natureza nociva das drogas, a quantidade não se mostra relevante. Somada à ausência de circunstâncias adicionais desfavoráveis, como a inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada ou envolvimento de menores, essas condições não ensejam a exasperação da pena-base. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE COISA JULGADA MATERIAL. LITISPENDÊNCIA AFASTADA NA ORIGEM. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE PELA VIA DO WRIT. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DA MATÉRIA EM REVISÃO CRIMINAL. ROL TAXATIVO. APLICAÇÃO DA MINORANTE. REITERAÇÃO DE PEDIDO JÁ ANALISADO. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DA DROGA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Em regra, não se presta o habeas corpus à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias, mas a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da sua aplicação nas hipóteses de manifesta violação dos critérios dos arts. 59 e 68 do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, nos casos de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. 2. O Juiz de primeira instância, antes do recebimento da denúncia, arquivou o processo em razão de litispendência. No entanto, posteriormente, após o trânsito em julgado da manifestação, verificando não estar presente a situação que levou ao arquivamento, tornou a decisão sem efeito e determinou o prosseguimento do feito. 3. In casu, inexistindo sentença absolutória, que faz coisa julgada material, não há impedimento para que o julgador, entendendo ausente o óbice que levou ao arquivamento do feito (litispendência), determinar seu prosseguimento. O julgamento das duas ações penais apenas confirmou fatos diversos, com partes diversas. Inclusive, o Tribunal local, na ação revisional, confirmou a inexistência de litispendência, de onde fica vedada conclusão diversa, diante da inviabilidade de revolvimento fático-probatório no writ. Precedentes. 4. Ademais, "A revisão criminal tem o seu cabimento previsto no rol taxativo do art. 621, I, II e III, do Código de Processo Penal, não constituindo instrumento adequado para reabrir, a qualquer tempo, a discussão sobre questões decididas fundamentadamente e de forma definitiva, por simples irresignação ou descontentamento da parte em relação ao provimento jurisdicional transitado em julgado". (AgRg na RvCr n. 5.713/DF, relator Ministro Jorge Mussi, Corte Especial, julgado em 7/6/2022, DJe de 9/6/2022.) 5. Quanto ao pedido de aplicação da minorante do tráfico, em consulta ao sistema processual eletrônico desta Corte Superior, verificou-se que o pedido foi analisado no conexo HC n. 747.282, Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), DJe de 15/9/2022, o que constitui reiteração de pedido, e não será aqui conhecido. 6. Não obstante a natureza da droga (maconha e cocaína), a quantidade não se mostra relevante - 514,65g de maconha e 102,43g de cocaína - somada à ausência de circunstâncias adicionais desfavoráveis, como a inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, entre outras, não enseja a exasperação da pena-base. 7. O impacto deletério que a cocaína pode gerar em uma comarca pequena não se revela válido para o incremento operado na pena-base do agravante, devendo, portanto, ser afastado. 8. Nesses termos, o habeas corpus foi concedido para reduzir a pena final dos crimes de tráfico e associação para o tráfico para 8 anos de reclusão em regime fechado e pagamento de 1.200 dias-multa. 9. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 799.748/AC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.) Por outro lado, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que "[a] individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade" (AgRg no REsp n. 2.118.260/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024). Dessa forma, há valoração válida das circunstâncias do crime, apontando elemento não ínsito ao tipo penal, tendo em vista a prática do delito no interior de um condomínio residencial, salientando o Tribunal de origem, "com elevada densidade populacional, contribuindo para o aumento da criminalidade no local" (fl. 47). Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE. QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO (MODUS OPERANDI). FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 2. Como cediço, "não existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria" (AgRg no HC 563.715/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020). 3. Na hipótese, as instâncias antecedentes consideraram a quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes apreendidos na empreitada criminosa (283,7g de crack, 735,7g de cocaína e 863,69g de maconha) e as circunstâncias do delito (modus operandi) para elevar a pena-base do delito de tráfico de drogas em 2 anos e 1 mês de reclusão e a do crime de associação para esse fim em 1 ano e 3 meses de reclusão acima do mínimo legal. 4. Especificamente quanto às circunstâncias dos delitos, observa-se terem sido apresentados fundamentos concretos que demonstram maior gravidade na conduta dos acusados, tendo em vista o modus operandi empregado pelo grupo criminoso, no qual se estabeleceu um verdadeiro ponto de venda drogas por ele dominado dentro do Condomínio Parque da Lagoa, em que os agente realizavam o tráfico mediante "rodízio", guardando e buscando os entorpecentes em apartamentos, de modo a não portarem grandes quantidades de drogas e dificultar a apreensão das substâncias. 5. Portanto, apresentado elementos idôneos para a majoração das reprimendas básicas, elencados inclusive como circunstâncias preponderantes, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas aos referidos delitos (5 a 15 anos e 3 a 10 anos de reclusão), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 756.962/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.) Portanto, passa-se ao redimensionamento da pena. Assim, é fixada a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa pela valoração das circunstâncias do crime. Na segunda fase, opera-se a compensação, permanecendo a pena inalterada. Por fim, na terceira fase, também não há aumento pela falta de causas de aumento ou diminuição. Mantido o regime fechado e a vedação à substituição, diante de circunstâncias judiciais negativas e da reincidência específica. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para fixar a pena de 5 anos e 10 meses de reclusão no regime fechado e 583 dias-multa. Comunique-se. Publique-se. Intimem-se. Relator
OG FERNANDES